בתי המשפט

 

 

 

	1. א.ר. אלירם בע"מ 2. מסגריית המרכז מפעלי מתכת בע"מ ע"י ב"כ עוה"ד מ. סגל 3. עומר דרום בע"מ ע"י ב"כ עוה"ד א. כהן		בעניין:
העוררות
	נגד
		מנהל  מיסוי מקרקעין
המשיב	מפרקליטות מחוז הדרום	ע"י עו"ד שילה

 

פסק דין

           

 

י. בנאי – שופט (בדימוס) יו"ר הועדה –

 

1.         אחים אוקנין, שותפות רשומה (להלן: "אוקנין") זכתה במכרז שפורסם על ידי מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") לבניית מבנים לדירות בשכונת נווה זאב בבאר שבע,  (להלן: "הפרוייקט"). הפרוייקט כולו חולק לשלושה מיזמים שונים שנקראו בשמות: גני דנה, גני מיכל וגני סיון.

 

            הסכם בין המינהל לבין אוקנין, נכרת ונחתם בקשר להענקת הזכויות במקרקעין לאוקנין.

 

2.         לאחר ההסכם עם המינהל ובמועד לא ידוע בשנת 1996, נכרת הסכם בין אוקנין לבין חברת מסגריית המרכז (להלן: "המרכז") וחברת א.ר. אלירם חברה ליוזמות ותיווך

(1996) בע"מ (להלן: "אלירם"), הסכם שעל פיו הסכימו המרכז ואלירם להשקיע בפרוייקט המוקם על ידי אוקנין במיזם גני דנה.

 

            בסעיף 4 להסכם זה נקבע: "המשקיעים (הם המרכז ואלירם) מסכימים לממן את ההוצאות הכרוכות בהקמת פרוייקט הבניה על המגרש, כפי שיידרש מעת לעת, עד להשלמת הבניה ומסירת החזקה בדירה למשתכנים, כאשר חלקו של כל אחד מיחידי המשקיעים במימון יהיה בשיעורים הבאים: המרכז – 37.5% מההשקעה, אלירם – 37.5% מההשקעה ויתרת ההשקעה הדרושה לפרוייקט תמומן על ידי היזם (היא אוקנין)".

 

            בסעיף 6 להסכם זה צוין, כי הצדדים יעשו מאמץ לקבל אשראי לצורך מימון הפרוייקט באמצעות בנק מלווה, ובסעיף 7 להסכם צוין כי "במידה ויידרשו ערבויות לצורך קבלת האשראי הנ"ל ימציא כל צד את הערבויות הנדרשות באופן יחסי בשיעורים הנקובים בסעיף 4 לעיל".

 

            בסעיף 9 להסכם צוין, כי המרכז ואלירם "יהיו רשאים לדרוש ולקבל מהיזם (אוקנין) העתק כל הסכם קבלה, חשבון ו/או כל מסמך אחר המתעד את ההוצאות שהוצאו בקשר להקמת הפרוייקט בכל הוצאה צפויה.

 

            בסעיף 10 להסכם צוין, כי אוקנין הוא שיקבע, על פי שיקול דעתו את מחירי המכירה של היחידות בפרוייקט ובלבד שיעדכן את המרכז ואלירם בדבר המחירים שנקבעו על ידו. אבל לאחר שנקבעו מחירי יחידות על ידי אוקנין, לא יהיה הוא רשאי למכור יחידות במחיר מופחת, אלא אם  יקבל על כך את הסכמתם של המרכז ואלירם.

 

            עוד נקבע בסעיף 10 הנ"ל כי אוקנין הוא לבדו יחליט בקשר לתכנון היחידות או בקשר לשינויים בתכנון, כפי שיידרשו. עוד נקבע בסעיף זה כי אוקנין לבדו הוא שיחתום על הסכמי המכר עם הרוכשים.

 

            תנאי אחר העולה מסעיף 10 הנ"ל הוא כי "כספי התמורה שיתקבלו מרוכשי הדירות יועברו במלואם לחשבון הבנק עליו יורה הבנק המלווה, והכספים בחשבון זה יוצאו אך ורק לצורכי הפרוייקט ועל פי הוראות הבנק המלווה".

 

            סעיף 14 להסכם קובע את התמורה שיקבלו המרכז ואלירם, עקב או כתוצאה מהשקעתם. נקבע, כי הם יקבלו:

 

א.         את החזרי ההלוואות שנתנו לאוקנין לצורך מימון הפרוייקט, כאשר סכומים

אלה צמודים למדד יוקר המחיה.

 

ב.         יקבלו שחרור הערבויות שניתנו על ידם לצורך מימון הפרוייקט כמצוין לעיל.

 

ג.          יקבלו חלק ברווחי שיווק הפרוייקט בשיעורים הבאים: אלירם – 25% מהרווחים, היזם – 50% מהרווחים והמרכז – 25% מהרווחים.

 

בסעיף 20 להסכם זה צוין כי המרכז ואלירם יהיו זכאים לקבל מאוקנין "כל מסמך ו/או העתק מספרי הנהלת החשבונות שלו הנוגעים לפרוייקט וכל מידע אחר שיש בו כדי לחייב את ההוצאות ו/או ההכנסות מהפרוייקט".

 

סעיף 22 להסכם קובע כי "כל הכנסות הפרוייקט ללא יוצא מן הכלל יופקדו כנגד תיעוד מתאים ויופקדו אך ורק לחשבון הבנק המלווה".

 

סעיף 24 להסכם זה קובע כי "החזר ההלוואות לצדדים (דהיינו למרכז ולאלירם) ייעשה רק לאחר תשלום כל ההוצאות הכרוכות בהקמת הפרוייקט ורק במידה ויוותרו בחשבון הפרוייקט כספים מעבר להוצאות שהוצאו להקמת הפרוייקט".

 

3.         הסכם נוסף, גם הוא מתאריך בלתי ידוע בשנת 1996, נכרת בין אוקנין לבין המרכז, אלירם וחב' עומר מבנים דרום בע"מ (להלן: "עומר").

 

הסכם זה מתייחס למיזם בגני מיכל שבפרוייקט הנדון ומתייחס גם הוא להשקעה בפרוייקט הנבנה על ידי אוקנין, אלא שהפעם נתווסף למשקיעים, פרט ובנוסף להמרכז ואלירם, גם עומר.

 

הסכם זה מכיל את אותם התנאים שצוינו בהסכם לגבי המיזם בגני דנה.

 

לגבי ההשקעה, צוין בסעיף 4 להסכם זה כי המרכז תממן 34.61% מההשקעה, אלירם – 34.61% מההשקעה, עומר – 20.77% מההשקעה ויתרת ההשקעה תמומן על ידי אוקנין.

 

לגבי התמורה, צוין בסעיף 18 להסכם זה כי אלירם תקבל 25% מן הרווחים, המרכז – 25%, עומר – 15% ואוקנין - 35%.

 

4.         הסכם נוסף נערך ונחתם ביום 23/3/97 בין אוקנין לבין אלירם והוא מתייחס למיזם "גני סיון" שבפרוייקט. בהסכם זה קיבלה על עצמה אלירם לא רק לממן בשיעור של 40% מן ההשקעה שבבניית המיזם, אלא קיבלה גם על עצמה את הזכות הבלעדית לשיווק הדירות שייבנו.

 

בסעיף 3 להסכם זה צוין, כי "בתמורה למימון כאמור, תקבל אלירם סכום השווה ל- 40% מסך הכל של הרווח הגולמי לאחר הוצאות".

 

5.         המשיב ראה בהסכמים אלה ביצוע עיסקאות במקרקעין, דהיינו, מכירת זכויות שהיו לאוקנין במקרקעין, למרכז, אלירם ועומר, וחייב את אוקנין במס שבח עפ"י חוק מיסוי מקרקעין (שבח מכירה ורכישה) תשכ"ג – 1963 (להלן: "החוק") ואת אלירם, המרכז ועומר בתשלום מס רכישה, עפ"י החוק.

 

אוקנין, המרכז, אלירם ועומר הגישו השגה לפני המשיב לבטל את השומה והשגתם נדחתה.

 

על החלטת המשיב הגישו הם את העררים בפנינו. הדיון בעררים אוחד. אוקנין לא התייצבה לדיונים שנקבעו, וכתוצאה – ניתן פסק דין המוחק את הערר שהוגש על ידה.

 

פסק דין זה מתייחס, לכן, רק לגבי העררים של המרכז, אלירם ועומר (להלן: "העוררים").

 

6.         טענת העוררים בפנינו היא כי לא בוצעה כלל עיסקה של מכירת זכויות במקרקעין על ידי אוקנין, אלא, וכפי שעולה מההסכמים שנכרתו בין העוררים לבין אוקנין, מדובר בעיסקאות שעל פיהן הלוו או השקיעו העוררים בפרוייקט שנבנה על ידי אוקנין ותמורת השקעתם, כך נקבע, יקבלו הם אחוזים מן הרווחים שיהיו בפרוייקט, אם יהיו.

 

מוסיפים העוררים וטוענים, לחילופין, כי השומות שנקבעו על ידי המשיב מופרזות ומוגזמות ואינן מוצדקות.

 

7.         אין ספק, כי את התשובה למחלוקת בין הצדדים, דהיינו, אם מדובר בהעברות זכויות במקרקעין, כטענת המשיב, או אם מדובר בעיסקת מימון או מתן הלוואה, כטענת העוררים, יש לאתר ולגלות מתוך ההסכמים עצמם.

 

8.         עו"ד סגל ב"כ העוררות אלירם והמרכז, טוען בסיכומי טענותיו בכתב שהוגשו בפנינו, כדלקמן:

 

א.         יש לבחון את החוזה בין הצדדים, ואת תוכנו הכלכלי, טיבו האמיתי וההיגיון

העומד מאחוריו, כאשר הבדיקה צריכה לבחון את התמונה הכוללת. 

 

ב.         כדי לקבוע אם אכן קיבלו העוררים זכויות במקרקעין יש לבדוק אם ההסכמים      כוללים תנאים המקנים לעוררים זכויות בקשר למכירת הדירות, לתכנון   ולמעורבות ממשית בתהליך הבניה של הפרוייקט. תנאים כאלה אינם מצויים בהסכמים הנדונים.

 

            בקשר לכך סומך עו"ד סגל על פסק הדין בע"א 1444/90 דרעד בע"מ נ' מנהל מס

שבח, פורסם בפד"י כך מו (4) 169 (להלן: "פסק הדין בעניין דרעד") וכן על ע"א

614/82 מנהל מס שבח מקרקעין נ' חברת ש.א.פ. בע"מ, פורסם בפד"י כרך מא (3)

עמ' 738 (להלן: "פסק הדין בעניין ש.א.פ").

 

ג.          העובדה שהתמורה שתקבלנה העוררות, בהתאם להסכמים, הינה באחוזים מן

הרווחים אינה עושה את העוררות לשותפות בפרוייקט ואינה מצביעה על כך כי

העוררות רכשו זכות במקרקעין. בקשר לכך, סומך עו"ד סגל על פסק הדין בע"א

576/66 פקיד השומה פתח תקוה נ' למען מכבי אבשלום בע"מ פורסם בפד"י כרך

כ (4) עמ' 811 (להלן: "פסק הדין בעניין מכבי אבשלום").

 

ד.         השומה, כפי שנקבעה על ידי המשיב מבוססת על היחס בין ההשקעה לבין

התמורה, כפי שנקבעה בחוזה. חישוב זה של השומה איננו נכון ואיננו מוצדק ומן

הראוי היה לקבוע את השווי בהתאם לערך הקרקע כפי שנקבע על ידי המינהל

בהסכם שבינה לבין אוקנין.

 

            ה.         בקשר לפרוייקט בגני סיון, העיסקה בענין זה בוטלה ולכן אין כל מקום להטיל

מס בגין עיסקה שבוטלה, גם אם לאחר מכן אותה עיסקה חודשה.

 

9.         עו"ד כהן, ב"כ העוררת עומר, טוען בסיכומים בכתב את הטענות כדלקמן:

 

א.          הפרוייקט עמד בהפסד כספי ולכן לא בוצעה כל חלוקת רווחים. יתרה מזו, עומר

לא קיבלה בחזרה את השקעתה.

 

ב.         עפ"י מכלול הסממנים שבהתקשרות שבין הצדדים אין לומר שעומר רכשה

זכויות כלשהן במקרקעין. גם עו"ד כהן סומך על פסק הדין בעניין דרעד ובענין

ש.א.פ.. מפסקי דין אלה עולה, כך נטען, כי על מנת להגיע למסקנה שמדובר

ברכישת מקרקעין צריך ההסכם לכלול מעורבות של המשקיע בתכנון הפרוייקט,

במכירת הדירות וכדומה. תנאים בקשר למעורבות כזו לא נכללו בהסכמים דנן. עו"ד כהן סומך גם על פסקי דין שניתנו על ידי בתי משפט מחוזיים, כולל בית משפט זה.

 

ג.          בקשר לגובה השומה טוען עו"ד כהן כי דרך עריכת השומה על ידי המשיב

המבוססת על גובה המימון לעומת אחוז הרווח אינו יכול להיות נכון. "התוצאה

אליה הגיע המשיב הינה כי שווי המקרקעין הינו 1,275,000 דולר, כאשר שווי

הקרקע על פי הערכת המינהל נקבע, שלושה חודשים קודם לכן, בסך של

1,628,770 ₪, דהיינו כרבע משומת המשיב.

 

10.        טענות עו"ד שילה ב"כ המשיב בפנינו הינם כדלקמן:

 

א.         מסעיפים שונים בהסכם ובעיקר מן העובדה, שהתמורה שהעוררות מקבלות,

עפ"י ההסכמים, הינה אחוז מן הרווחים שיתקבלו ממכירת הדירות בפרוייקט,

מעידה כי מדובר ברכישת זכויות במקרקעין.   בענין זה סומך עו"ד שילה על פסק

הדין בע"א 328/78 מס שבח נ' גפני פד"י ל"ד (4) 115 (להלן: "פסק הדין בעניין

גפני").

 

            ב.         מן ההסכמים עולה, שהעוררות לא קיבלו כל בטוחה להחזרת סכומי ההלוואה

שניתנו על ידה לאוקנין, עובדה שלא עולה בקנה אחד עם עיסקה של מתן

הלוואה.

 

            ג.          לעוררות היתה שליטה ופיקוח על המחירים שבהם ימכרו הדירות בפרוייקט.

 

            ד.         מן המאזנים ניתן לראות כי הן הגדירו עצמן כשותפות בפרוייקט הנ"ל.

 

            ה.         אין לקבוע כללים קבועים ונוקשים מתי נפרש הסכם כמהווה הסכם למכירת

זכות במקרקעין ומתי נמנע מקביעה כזו, אלא יש לבדוק כל מקרה לגופו, לאור

התוכן הכלכלי והמהות האמיתית של העסקה. 

 

            ו.          התנאי בהסכמים שאוקנין היא לבדה תחתום על הסכמים עם רוכשי הדירות 

נבעה מן העובדה, שאוקנין היא שרכשה את הזכויות במקרקעין מהמינהל והיא

שזכתה במכרז. לכן אין לראות בתנאי זה בהסכמים כנימוק התומך בגרסת

העוררות.

 

            ז.          חישוב המס על ידי המשיב מבוסס על הרווחים אשר על פי ההסכם יגיע לכל אחד

מן העוררות ויש לראות ברווחים הללו את המחיר שבו נרכשו הזכויות על ידי

העוררות. לכן, יש הצדקה לחישוב המס כפי שנעשה על ידי המשיב.

 

11.        לאחר עיון מדוקדק בהסכמים ולאור ההלכות כפי שנקבעו על ידי בית המשפט העליון, נראה לי, שיש לקבל את קביעת המשיב כי מדובר במכירת זכויות במקרקעין על ידי אוקנין לעוררות.

 

מאידך, נראה לי שיש מקום לקבל את טענתן החילופית של העוררות כי יש לקבוע את המס על פי שווי המקרקעין כפי שנקבע על ידי המינהל זמן קצר לפני העברת הזכויות על ידי אוקנין לעוררות.

 

בחינת מהותם האמיתית של ההסכמים מביאה, לדעתי, למסקנה, כי העיסקה הנכונה שבוצעה בין אוקנין לעוררות לא היתה של הלוואה או של מימון הוצאות הפרוייקט על ידי העוררות, אלא של הקניית מעמד של שותפות ברווחים שיושגו מבניית הפרוייקט, ומשום כך יש לראות בהסכמים כהקניית זכויות במקרקעין על ידי אוקנין לעוררות, כפי שסבר המשיב.

 

12.        מסקנה זו עולה, לדעתי, בבירור מן הסעיפים הבאים בהסכם:

 

א.         סעיף 6 להסכם המטיל גם על העוררות לעשות מאמץ לקבל אשראי מבנק מלווה לצורך מימון הפרוייקט וכי במידה והבנק המלווה ידרוש ערבויות לצורך קבלת האשראי, תמצאנה גם העוררות את הערבויות הנדרשות, באופן יחסי להשקעתם בפרוייקט.

 

תנאי כזה בהסכם אינו עולה בקנה אחד עם היותן של העוררות כנותני הלוואה

בלבד. 

 

ב.         סעיף 9 להסכם מקנה לעוררות זכות לדרוש ולקבל מאוקנין העתק של כל קבלה חשבון, או כל מסמך אחר המתעד את ההוצאות שהוצאו בקשר להקמת הפרוייקט, גם היא אינה ברורה ואינה צריכה, אם כל עניינם של העוררות הוא מתן הלוואה או מימון בסכום מסוים שבעתיו יקבלו תמורה כזו או אחרת.

 

ג.          סעיף 10 להסכם קובע אמנם שאוקנין הוא לבדו, ועל פי שיקול דעתו, יקבע את מחירי מכירת היחידות בפרוייקט, אך בסיפא של סעיף זה צוין, כי עליו לעדכן את העוררות בדבר המחירים שנקבעו על ידו וכי לאחר שנקבעו מחירי הדירות על ידו, לא יהיה הוא רשאי למכור יחידות במחיר מופחת, אלא אם יקבל על כך את הסכמתם של העוררות.

 

שוב, האמור בסיפא של סעיף 10 לא היה נכתב בהסכם לו העוררות היו מעניקות לאוקנין מימון בלבד בהקמת הפרוייקט.

 

ד.         קביעת רווחיהן של העוררות באחוזים מן הרווחים שיושגו בפרוייקט גם היא, יש בה, כדי להצביע על כך, שהעוררות אכן היו שותפות בהקמת הפרוייקט.

 

ה.         גם האמור בסעיף 20 של ההסכם המעניק לעוררות זכות לקבל מאוקנין כל מסמך או כל העתק מספרי הנהלת החשבונות, הנוגעים לפרוייקט, גם היא, לא היתה דרושה אם כל עניינן של העוררות בהענקת מימון.

 

ו.          הוא הדבר גם לגבי האמור בסעיפים 22 ו- 24 להסכם הקובעים כי הכנסות הפרוייקט יופקדו בחשבון הבנק המלווה וכן כי החזר ההלוואות לעוררות ייעשה רק לאחר תשלום כל ההוצאות הכרוכות בהקמת הפרוייקט ורק במידה ויוותרו בחשבון הפרוייקט כספים מעבר להוצאות שהוצאו להקמת הפרוייקט.

 

אם אכן מדובר היה בעיסקה של מתן הלוואה לא היו העוררות מסכימות בשום פנים לכך שהחזר ההלוואות שניתנו על ידן לאוקנין יותנה בתשלום כל ההוצאות הכרוכות בהקמת הפרוייקט ורק אם, לאחר מכן, יוותרו בידי אוקנין כספים לתשלום.

 

13.        נכון אמנם שבהסכם סעיפים שיש בהן, לכאורה, כדי לתמוך בגרסת העוררות כי הן לא היו בבחינת שותפות בפרוייקט. כך הדבר, בהתייחס לאמור בסעיף 10 כי אוקנין הוא לבדו יקבע את מחירי המכירה של היחידות בפרוייקט וכך הדבר גם לאור האמור, באותו סעיף, כי אוקנין הוא לבדו יחליט בקשר לתכנון היחידות וכי הוא לבדו יחתום על הסכמי המכר עם הרוכשים.

 

ברם, נראה לי, כי אין בסעיפים – תנאים – אלה כדי לפגוע, או לשלול, או לקעקע מתוקף המסקנה כי העיסקה האמיתית שבוצעה בין הצדדים הינה של שותפות ומכירת זכויות במקרקעין, כעולה מן הסעיפים בהסכם שצוינו על ידי בסעיף 12 לעיל. מה עוד, שיש טעם בהסבר שניתן על ידי עו"ד שילה, ב"כ המשיב, כי הסמכויות שניתנו לאוקנין בהסכם, כנטען על ידי ב"כ העוררות, ניתנו בשל היותו של אוקנין הזוכה במכרז ובעל הזכויות בהקמת הפרוייקט, כלפי המינהל.

 

14.        באי-כוח העוררות סומכים על פסק הדין בעניין ש.א.פ. הנ"ל כתמיכה לגרסתם.

 

היה זה המקרה בו נכרת הסכם בין בעלים של מגרש לבין חברת ש.א.פ. בדבר בנית בנין על מגרשם של הבעלים ובתמורה תזכה חב' ש.א.פ. בחלק מן התמורה שתתקבל עקב מכירת הדירות שייבנו. מנהל מס שבח מקרקעין סבר, כי העיסקה הינה של העברת זכויות במקרקעין וחייב את ש.א.פ במס, ברם, עררה של ש.א.פ. לועדת הערר נתקבל.  מאידך - ערעורו של מנהל מס שבח מקרקעין לבית המשפט העליון נתקבל.

 

באי-כוח העוררות מציינים בפנינו כי הנימוק של בית המשפט העליון לקבלת ערעורו של מנהל מס שבח מקרקעין היה לאחר שהוברר שחב' ש.א.פ. קיבלה על עצמה את הטיפול בהכנת תוכניות הבניה וקבלת היתר הבניה, ניהול משא ומתן עם קונים פוטנציאליים לדירות, וקביעת מחירי הדירות.

 

בענייננו, טוענים ב"כ העוררות, לא קיבלו העוררות כוחות וסמכויות כפי שחב' ש.א.פ. קיבלה, באותו ענין.

 

15.        כך עולה הדבר, לטענת באי-כוח העוררות, גם בפסק הדין בעניין דרעד הנ"ל. גם שם מדובר היה בהסכם בין קבלן לבין בעלים של מקרקעין, הסכם שבו קיבל על עצמו הקבלן לבנות על מגרש הבעלים בנין דירות וגם שם נקבע, כי הקבלן יקבל בתמורה חלק מן הרווחים שיושגו כתוצאה ממכירת הדירות שייבנו.

 

            גם בעניין דרעד, טוענים באי-כוח העוררות, הגיע בית המשפט העליון למסקנה, כי צדק מנהל מס שבח מקרקעין בראותו בהסכם שהיה שם, עיסקה בדבר מכירת זכויות במקרקעין, אף שנוסח ההסכם שבין הצדדים קבע, כי התמורה הניתנת לדרעד הינה עבור שכרו כקבלן, לאחר שהתברר, שחב' דרעד היתה מעורבת מעורבות יתר בתהליך הבניה והמכירה של יחידות הדיור שנבנו.

 

באי-כוח העוררות סומכות על האמור על ידי הנשיא שמגר (שם בעמוד 172, ליד האות א'), דהיינו: "המבחן שנקבע בע"א 614/82 (הוא פסק הדין בעניין ש.א.פ. הנ"ל), לבחינת משמעותה האמיתית של התקשרות בין בעל הקרקע מזה לבין מי שמבצע בפועל את הבניה מזה, הוא מבחן גמיש שתכליתו, כאמור, בחינת היקפו ושיעורו של הכוח המסור לקבלן על פי החוזה בכל הנוגע לבניה עצמה ולמכירת הדירות".

 

            בענייננו, ממשיכים באי-כוח העוררות וטוענים לא נמסר לעוררות כוח בכל הנוגע לבניה עצמה ולמכירת הדירות, אלא – אלו נמסרו לאוקנין בלבד.

 

16.        אני סבור, כי אין בפסקי הדין בעניין ש.א.פ. וכן בעניין דרעד כדי לסטות מן המסקנה, כי אכן, גם בענייננו, משמעותה האמיתית של ההתקשרות בין אוקנין לבין העוררות היתה של שותפות להעברת זכויות במקרקעין.

 

ראשית – העובדות במקרים של ש.א.פ. ודרעד אינן זהות לעובדות שבפנינו. שם מדובר היה בעיסקה שבין קבלן לבין בעל זכויות במקרקעין והשאלה היתה אם קביעת אחוזי התמורה מן הרווחים כפי שנקבעו לקבלן, היוו שכר עבודתו של הקבלן, או שמא נוצרה שותפות בין הקבלן לבין בעל המגרש. בענייננו, לא מדובר בשכר עבודה כלל ועיקר, אלא במימון הוצאות הפרוייקט על ידי העוררות וקביעת התמורה עבור המימון באחוז מסוים מן הרווחים שיושגו מן הפרוייקט, והשאלה היא אם בעיסקת מימון מדובר, או בשותפות ביחד עם אוקנין בהקמת הפרוייקט.

 

שנית – בחינת ההסכם כדי להגיע למסקנה, אם מדובר בעיסקת מימון, או בעיסקה של העברת זכויות במקרקעין, צריכה להיעשות על פי מה שיש בהסכם ולא על פי מה שאין בו.

 

במילים אחרות. בחינת הסעיפים 6, 9, 10, 14, 20, 22 ו- 24 בהסכם, כפי שנעשו על ידי לעיל, מביאה, כאמור, למסקנה, כי בהעברת זכויות במקרקעין עסקינן.

 

בפסק הדין בעניין גפני הנ"ל הגיע בית המשפט העליון למסקנה, כי הסכם בין קבלן לבעל זכויות במגרש בקשר להקמת מבנה על ידי הקבלן, הינו הסכם בדבר העברת זכויות במקרקעין, בעיקר לאור ההוראה בהסכם כי הרווחים וההפסדים, כתוצאה מן העסקה, יתחלקו בין הקבלן לבעל המגרש שווה בשווה (ראה שם בעמוד 124 ליד האות ב').

 

17.        באי-כוח העוררות סומכים על פסק הדין בעניין מכבי אבשלום, בו קבע בית המשפט העליון כי קביעת שכר באחוזים מן הרווחים אין בו כדי להצביע על שותפות.

 

פסק הדין בעניין מכבי אבשלום דן בהשכרת מגרש על ידי מכבי אבשלום, שהיתה מוסד ציבורי, לאדם אחר, על מנת שייבנה על המגרש בית קולנוע, ונקבע בהסכם כי מכבי אבשלום תקבל בתמורה להשכרה 30% מן ההכנסה שתתקבל מהפעלת בית הקולנוע.

 

בית המשפט העליון קבע אכן בפסק דין זה כי התמורה, כפי שנקבעה אינה עושה את מכבי אבשלום שותפה בעסק ויש לראות באחוזים מן הרווחים תשלום דמי שכירות.

 

ברם, בעניין מכבי אבשלום לא היתה מחלוקת כי מדובר בהשכרת נכס. שם, בעמ' 811 מצוין: "אין גם טענה בפיו שהשכירות האמורה אינה , לאמיתו של דבר, שכירות ושהכל בדוי או מלאכותי". וכן, שם בעמ' 812 ליד האות א', נאמר: "אין ספק שאמנם הושכר הנכס ונמסר לשוכרים לחזקתם הבלעדית, והשכירות אף נרשמה בספרי האחוזה".

 

בעניינו – שונה הדבר תכלית שינוי, ואכן יש ויש מחלוקת בין הצדדים אם אמנם מדובר בעיסקת מימון, כפי שעולה ממילות ההסכם שבין הצדדים, או שמא מדובר בהסוואה של העיסקה האמיתית, שהיא עיסקה של העברת זכויות במקרקעין.

 

18.        אין ממש בטענת עו"ד סגל ב"כ העוררות אלירם והמרכז כי העיסקה בקשר לפרוייקט בגני סיון בוטלה ומשום כך אין מקום להטיל מס בגינה.

 

גב' טיטלבאום מהמינהל העידה בפנינו והסבירה שהנהלת המינהל אישרה ביום 16/9/96 את העיסקה עם אוקנין וכי היה על אוקנין להשלים פעולות מסוימות עד יום 16/11/96. משעמד המינהל לבטל את העיסקה, פנה אוקנין לבית המשפט בבקשה למנוע את ביטול העיסקה. תביעתו של אוקנין כנגד המינהל הסתיימה ביום 9/7/97 בהסכם פשרה שעל פיו העיסקה לא בוטלה וניתנה אורכה של 8 חודשים ולוח הזמנים שעל פיה חויב אוקנין. על מנת שהמחשב במינהל יקלוט את לוח הזמנים החדש, היה צורך לבטל את הרישום הטכני של העיסקה במחשב. מדובר בשינוי טכני אך, למעשה, התוצאה הנכונה והאמיתית היא שהעיסקה בין אוקנין למינהל לא בוטלה.

 

סוף דבר. נראה לי, כי אכן צדק המשיב בקביעתו כי ההסכמים נשוא העררים דנים בעיסקת מכירת זכויות במקרקעין.

 

ברם, לעניין גובה השומה או גובה המס, נראה לי, כי צודקים ב"כ העוררות בטענתם כי קביעת המס חושב על בסיס שאינו נכון ואינו צודק והוא משולל כל בסיס הגיוני או כלכלי.

 

צודק עו"ד כהן, ב"כ העוררת עומר, בפנינו, כי קביעת השומה על בסיס ההשוואה בין אחוז ההתחייבות לשאת במימון לבין אחוז רווח המוענק בפרוייקט, קובע יחס בין שני פרמטרים שונים  לחלוטין, שאינם נמצאים כלל על אותו ציר וכי אין קשר בין הוצאות הבניה לרווח הצפוי.

 

לכן, נראה לי כי צודק וראוי לקבוע את השומה על בסיס ערך הקרקע בסך של 1,628,770 ₪, כפי שנקבע על ידי המינהל זמן קצר לפני מועד עריכת ההסכמים נשוא העררים שבפנינו.

 

כפוף לכך, יש לדחות את העררים שאוחדו. יש לחייב כל אחד מן העוררות לשלם למשיב שכר טרחת עורך דין בסך של 10,000 ₪.

 

                       

                                                                                                                                                                                    י. בנאי – שופט (בדימוס) יו"ר הועדה

 

            אני מסכים.                                                       אני מסכים.

 

 

                                                                                                                       

י. אמיתי – חבר                                                            ר. משה – חבר

 

לכן, הוחלט כאמור בחוות דעתו של כב' השופט בנאי.

 

ניתן היום כ"ז בניסן, תשס"ד (18 באפריל 2004) בהעדר הצדדים.

 

העתק מפסק דין זה ישלח לב"כ הצדדים בצירוף אישורי מסירה.

 

 

                                                                                                                                   

י. בנאי – יו"ר הועדה               י. אמיתי – חבר                                    ר. משה – חבר

 

 

001020/01וע 055 אירית ו.