בתי המשפט

 

 

 

 

 

 

 

פסק דין

 

י. בנאי – שופט (בדימוס)

 

1.         מר זאב כהן (להלן: "כהן"), עו"ד אליהוד יערי (להלן: "יערי") ומר אברהם שדה (להלן: "שדה") היו שותפים בחמש דירות וזכויות בניה בבניין שברחוב נצח ישראל 7 בתל אביב, הידועה כחלקה 103 בגוש 6952 (להלן: "הנכס").

בנכס היו 7 דירות נוספות בבעלות האדונים שומרוני בנימיני וארז כהן.

 

2.         בשנת 1992 הגישו כהן, שומרוני ובנימיני תביעה לפירוק השיתוף במקרקעין, בנכס הנ"ל, כנגד שדה ויערי.

תביעה זו נדונה בבית משפט השלום בתל-אביב בת.א. 43866/92 בפני כב' השופטת רינה משל.

 

בהחלטה שניתנה על ידי כב' השופטת משל ביום 30/5/93, בתיק הנ"ל, הורתה כב' השופטת: "לפרק את השיתוף במקרקעין נשוא התביעה על ידי מכירתם בשוק החופשי למרבה במחיר. לכל אחד מבעלי הדין תהיה זכות סרוב ראשונה ובינם לבין עצמם יהיה המרבה במחיר רשאי לרכוש את הנכס לגביו הופעלה זכות זו".

 

בשלב מאוחר יותר נתמנה עו"ד יצחק אינדיג כפקיד מכירה מטעם בית המשפט למכירת חלקם של  יערי, שדה וכהן בנכס. עו"ד אינדיג פירסם מכרז למכירת החלקים בנכס, אך הדבר לא צלח.

 

3.         ביום 3/1/96 התקיימה ישיבה בתיק הנ"ל בפני כב' השופטת משל ובמעמדה נעשה נסיון למכירת החלקים בנכס לנוכחים באולם בית המשפט. כאשר גם ניסיון זה לא צלח, הורתה כב' השופטת על הפסקה. לאחר ההפסקה ובמעמד הצדדים באולם בית המשפט הודיע אדם בשם צבי גבאי (להלן: "גבאי") שהוא מציע סך 1.200,000$ עבור כל חמשת הדירות. סכום שהיה גבוה מכל ההצעות שניתנו עד אז.

בהתאם לכך ניתנה על ידי כב' השופטת משל החלטה שבה אישרה את המכירה למר צבי גבאי, בהתאם להצעתו.

 

בשלב מאוחר יותר ניתנה על ידי כב' השופטת משל פסיקתא ובה צויין: "לאחר שאושרה ביום 3/1/96 זכייתו של צבי גבאי ת.ז. 001713007 (להלן: "הקונה") בהתמחרות שהתקיימה בבית המשפט לרכישת הנכסים הנמצאים בבניין שברח' נצח ישראל 7 תל-אביב, הרשום בלשכת רישום הקרקעות בתל אביב כבית משותף (להלן: "הבניין") והידוע כחלקה 103 בגוש 6952, וכדלקמן:

(א) הדירה הידועה כתת-חלקה 103/1 בגוש 6952.

(ב) הדירה הידועה כתת חלקה 103/2 בגוש 6952.

(ג) הדירה הידועה כתת חלקה 103/4 בגוש 6952.

(ד) הדירה הידועה כתת חלקה 103/6 בגוש 6952.

(ה) הדירה הידועה כתת חלקה 103/9 בגוש 6952.

(ו)  גג וחצר הבית של חלקה 103 בגוש 6952 (ראה סעיף 2 להלן).

הנני מורה בזה לרשום את חלקיהם של הבעלים בנכסים הנ"ל ע"ש הקונה, מר צבי גבאי ת.ז. 001713007, וזאת בהתאם להסכמי המכר שבינו  לבין עו"ד יצחק אינדיג בתפקידו כ"פקיד המכירה" מטעם בית המשפט".

 

בהמשך הפסיקתא מצויינים הבעלים בנכסים הנמכרים והם :

"בנימיני מרים, שומרוני אמירה, כהן זאב, שדה אברהם ויערי אליהוד". (ההדגשה שלי –י.ב.)

 

בסוף הפסיקתא צויין עוד:

"הנכסים דלעיל ירשמו על ידי הקונה בלשכת רשם המקרקעין ו/או במשרד, או גוף או מוסד ממלכתי אחר, והכל בהתאם ועל פי הוראות סעיף 34 א' לחוק המכר תשכ"ח-1968".

 

4.         בעקבות המכירה על פי ההתמחרות, כמצויין לעיל, הוציא המשיב הודעות שומה למר שדה, מר יערי ומר כהן (להלן: "העוררים") שלושה אלה הגישו השגות על השומות, ההשגות נידחו בהחלטות של המשיב ועל החלטות אלה  הגישו העוררים בפנינו שלושה עררים, שאוחדו לדיון משותף.

 

עיקר טענתם של שדה ויערי בערר היא כי אין לתת תוקף למכירה שבוצעה בדרך של התמחרות, כמצויין לעיל, הואיל וזו הושגה עקב קנוניה ומירמה. נוסף ולחלופין טענו שני העוררים האלה כי שתיים מחמשת הדירות, דירה מס' 4 ודירה מס' 9, לא נמכרו כלל וזאת על פי הודעתו והצהרתו של גבאי ולכן יש, לחילופין, לתקן את השומה ולקובעה על פי מכירת שלוש דירות בלבד, ולא חמש דירות.

 

פרט ובנוסף לטענות אלה, העלו שדה ויערי שורה של טענות מקדמיות, שבהן דנתי, כמצויין להלן.

 

עיקר טענתו של כהן בכתב הערר היא שבמסגרת אותה התמחרות הוא לא מכר כלל את חלקו לגבאי וכי בשעת ההפסקה שעליה הוכרז על ידי כב' השופטת משל ביום 3/1/96, כמצויין לעיל, סוכם בינו לבין גבאי, בנוכחות בעלי הדירות האחרות בבניין "כי גבאי ישמש כנאמן של המשיג (הוא כהן) וכי לא ירכוש את חלקו של המשיג וכי במידה ויזכה בהתמחרות יבצעו יחד שיפוצים נרחבים בבניין" (ראה סעיף 27 בעמ' 5 להודעת הערר).

 

מוסיף כהן וטוען (סעיף 29 להודעת הערר):

"התוצאה היא כי כאשר בעיסקה בה הקונה והמוכר הם היינו חד מבחינה מיסויית  משמעות הדבר היא, שאין פעולת "מכירה", מאחר ואין אדם סוחר עם עצמו. בשעה שבית משפט השלום הכריז על סיום המכירה לצבי גבאי, שימש צבי גבאי כנאמנם של מספר נהנים וביניהם זאב כהן, ונמצא כי זאב כהן "מכר" לעצמו את הזכות במקרקעין".

 

גם כהן מעלה בהודעת הערר טענות מקדמיות, שעל פיהן יש לקבל את הערר על הסף.

 

5.         בא כח המשיב העלתה אף היא טענה מקדמית כלפי הערר של  יערי ושדה ועל פיה יש להורות על מחיקת הערר, בטענה כי ערעור על קביעתה של כב' השופטת משל בדבר מכירת החלקים של העוררים בנכס לגבאי יש להפנות לבית המשפט האזרחי המוסמך, וכל עוד קיימת החלטת בית משפט בדבר קיום המכירה – אין מקום לביטול המס, כפי שהוטל.

 

הטענות המקדמיות כפי שהועלו על ידי שדה ויערי היו:

 

 

"א.       כי החלטה ניתנה על ידי המשיב כשנה וחצי לאחר ההשגה ולא תוך שנה כפי שהיה צריך להינתן ע"י המשיב, ולכן אין לתת להחלטה תוקף.

ב.         ההחלטה בהשגה ניתנה על ידי מי שבעצמו טיפל בשומה בניגוד להוראות, ולכן היא בטלה.

ג.         ההחלטה אינה מנומקת כדרוש וגם מסיבה זו אין לתת לה תוקף.

ד.         העוררים לא הוזמנו לדיון  בהשגה כפי שהיה על המשיב לזמן.

 

הטענות המקדמיות שהועלו על ידי כהן בערר היו כדלקמן:

 

א.         כי ביום 29.1.96 הגיש למשיב הצהרה בדרך של שומה עצמית בהתאם לסעיף 73(א)(2) לחוק מיסוי מקרקעין ובגין הצהרה זו לא הוצאה על ידי המשיב שומה כלשהי. לכן, התוצאה היא ששומה זו הפכה לסופית.

ב.         שומה זמנית שהוצאה על ידי המשיב ביום 2.2.98, הוצאה ללא סמכות ולכן היא בטלה מעיקרה.

ג.         החלטתה של כב' השופטת משל בבית משפט השלום בתל אביב בתיק המרצה 111852/96 שבה דחתה את בקשתם של יערי ושדה לביטול הסכמי המכר, והכירה ביצירת הנאמנות. החלטה זו מהווה מעשה בית-דין והשתק פלוגתא.

ד.         המשיב אחר בהוצאת השומות ומשום כך, אין להן תוקף.

 

6.         בישיבה הראשונה שנתקיימה בתיק, הוריתי כי תחילה יתקיים דיון בטענות המקדמיות שהועלו ע"י ב"כ הצדדים.

 

בקשר לכך, הגישו באי כח הצדדים את סיכומי טענותיהם וביום 2.5.02 ניתנה על ידי החלטה שלפיה נדחו הטענות המקדמיות של העוררים.

אשר לטענת המשיב כנגד העררים של יערי ושדה, הוריתי כי אכן אין מקום להעלות טענות במסגרת ערר זה כנגד תקפותה של החלטת כב' השופטת משל בדבר מכירת הנכסים לגבאי, כמצויין לעיל. ברם, לאור טענתם החילופית של יערי ושדה כי במסגרת ההתמחרות לא נמכרו שתיים מחמשת הדירות, והן הדירות מספר 4 ו-9, וזאת, לאור טענתם, כי עובדה זו עולה מתצהירים שנתן גבאי וראיות אחרות שיש בידם - קבעתי בהחלטה שיערי ושדה יהיו רשאים להביא ראיות לגבי  טענתם המתייחסת לשתי

הדירות האלה.

 

כפי שעולה מן ההחלטה שניתנה על ידי, כמצויין לעיל, ושאני עושה אותה חלק מפסק דין

זה,  נקטו יערי ושדה, לאחר מתן הפסיקתא על ידי כב' השופטת משל, בהליכים משפטיים

שונים לביטול מכירת ההתמחרות, ולאחר שכל ההליכים האלה נדחו על ידי בתי המשפט

הגישו הם, לבסוף, ערעור על החלטה ועל הפסיקתא של כב' השופטת משל, בפני

בית המשפט המחוזי בתל אביב בתיק ע.א. 1249/01. ערעור זה טרם נשמע וטרם ניתן בו

פסק דין.

 

עיקר הדיון בעררים שאוחדו נסב, לכן, על טענתם של יערי ושדה כי שתיים מתוך חמשת

הדירות לא נמכרו במסגרת ההתמחרות, וכן על טענתו של כהן כי חלקיו בדירות לא נמכרו

כלל במסגרת ההתמחרות וכן כי גבאי שימש כנאמן שלו בעת רכישת הדירות בהתמחרות,

ולכן אין הוא חייב במס שהשית עליו המשיב.

 

7.         באי כח הצדדים הביאו בפנינו ראיות, כל אחד במסגרת טענותיו, הרבה מעל ומעבר לדרוש. לכן, בסקירת הראיות שהובאו על ידי הצדדים בפנינו, אתייחס לראיות הדרושות לצורך הכרעה בדין על ידינו.

 

בהחלטתי מיום 2.5.02 הנ"ל הוריתי  כי באי כח הצדדים יגישו תצהירים של העדים

מטעמם, במקום חקירה ראשית, וזאת לצורך יעול הדיון.

 

 

העד הראשון מטעם העורר כהן הינו מר משה גנץ. לדבריו הוא ייצג את אמו לענין רכישת

הדירות בנכס. הוא עצמו לא היה בבית המשפט בעת ההתמחרות וידוע לו שגבאי הציע

במסגרת ההתמחרות לקנות את החלקים בנכס בסכום של 900,000$ בערך.

 

בחקירה נגדית, לשאלות עו"ד יהל, זיהה העד את חתימת אמו על  מסמך הנושא את

הכותרת "הסכם נאמנות". הסכם זה הוגש בפנינו וסומן מש/1.

 

ההסכם הוא מיום 13/12/95 בין מר צבי גבאי, המכונה "הנאמן" לבין ארבעה, והם:

חיה גנץ, איריס נוימן, דן גבאי וטל רובין המכונים "הנהנים". על פי הסכם זה מינו

הנהנים את הנאמן גבאי לרכוש עבורם את החלקים בנכס, בהתאם למכרז כפי שהוצא

על ידי עו"ד אינדיג, כפקיד המכירה מטעם בית המשפט בתיק 43866/92 הנ"ל.

 

להסכם הנאמנות מש/1 צורף נספח שבו  צויינו חלקיהם של כל אחד מן הנהנים אם

וכאשר ירכש הנכס על ידי הנאמן גבאי.

בסעיף 2 לנספח הנ"ל צויין:

"מוסכם בין הצדדים, כי אם תיווצר אפשרות  לשיתוף פעולה עם הבעלים הקיימים

בבניין באופן שניתן יהיה להקטין את רכישת החלקות במכרז תמורת ייחוד-דירות

מהדירות הנזכרות בסעיף 1 לעיל, לבעלים הקיימים, ישמשו תת  חלקות 4 ו-9 הנזכרות

לעיל לייחוד-הדירות ולא ירכשו על ידי הקונים".

 

8.         עד שני מטעם העורר כהן הוא מר יעקב בנימיני.

מר בנימיני נתן תצהיר במקום חקירה ראשית. בתצהירו ציין כי הוא בנה של מרים

בנימיני, שלה חלקים בשלוש דירות בנכס. ביום 3.1.96 התלווה לאמו להתמחרות שנערכה

באולמה של כב' השופטת משל. לאחר שלב ראשון של התמחרות הוכרז על הפסקה והוא

ביחד עם אמו ודודתו דיברו, בהפסקה זו עם כהן "ושוחחו על ההתמחרות עם גבאי."

 

בסעיף 5 של התצהיר מציין מר בנימיני: "בשיחה דובר כי גבאי יציע מחיר כולל בגין כל

הנכס שעמד אז למכירה בסך 1,200,000$ וכי גבאי, זאב כהן אימי ודודתי ישתפו פעולה

לביצוע שיפוץ ותוספות בבניין ומכך השתמע שגבאי אינו רוכש את החלקים של זאב

כהן."

 

בסעיפים 6 ו-7 לתצהיר, מוסיף מר בנימיני ומציין:

 

"לאחר שההפסקה הסתיימה, נכנסנו לאולם בית המשפט, הציע גבאי לשופטת משל

עבור כל הדירות שעמדו למכירה והגג כחבילה אחת סכום של 1,200,000$. סכום זה היה

גבוה מהמחיר שהציעו בשלב א' כל המציעים האחרים. לפיכך, קבעה השופטת משל, כי

צבי גבאי הוא הזוכה במכרז."

 

בעדותו בפני, לשאלות עו"ד יערי, אמר עד זה:

"אני מעריך כי בהפסקה דיברתי עם מר גבאי. למיטב זכרוני מר שדה היה, מר יערי היה

מר כהן היה ומר גבאי גם כן היה, למיטב זכרוני.

 

בהמשך עדותו (עמ' 37 בישיבה מיום 7/7/02), אומר העד:

"במהלך הפסקה של 5 דקות אי אפשר לדבר ולסכם דברים ספציפים הדברים שכתובים

בסעיף 5 לתצהירי שגבאי לא רוכש את הדברים כן זכור לי. אני לא יודע מה היו נכסיו

של זאב כהן לפני וגם לא אחרי. בהפסקה לא דובר על שום מכירה של נכס, דובר רק על

שיפוץ... אחרי ההפסקה, למיטב זכרוני, גבאי הציע הצעה עבור כלל הנכס בסך

1,200,000 $. לא ידעתי אז אם הסכום הזה כולל או לא כולל את החלקים של

זאב כהן".

 

 

 

בהמשך עדותו (עמ' 38) אומר העד: "זאב כהן לא אמר לי בהפסקה שהוא עומד לרכוש או

למכור. דובר רק על שיפוץ... אני, בהפסקה, לא שמעתי את זאב כהן אומר שהוא מוכר

או יקנה שתי דירות או שלוש דירות. אני הבנתי, בהפסקה, שלזאב כהן נשאר נכס

בבניין כי אחרת הוא לא היה מדבר על שיפוץ. אני לא שמעתי מזאב כהן מה הוא מוכר

ומה הוא קונה".

 

9.         עד שלישי מטעם העורר כהן הוא עו"ד יהודה טוניק.

בתצהיר שניתן  על ידי מר טוניק הוא מציין כי שימש כפרקליטו של כהן בת.א. 43866/92,

כלומר בתביעה לפרוק שיתוף המקרקעין שהתבררה בפני כב' השופטת משל.

 

עו"ד טוניק מספר בתצהירו על  ההתמחרות שבוצעה באולמה של כב' השופטת משל

ובסעיפים 6,7,8 לתצהיר הוא מציין, לאמור:

" לאחר שההפסקה הסתיימה והקהל חזר לאולם בית המשפט להמשך דיון בפני כב'

השופטת משל, הציע מר גבאי לקנות את כל הדירות והגג כחבילה אחת, בסכום של

,200,000 1,$, סכום שהיה גבוה מהסכום אשר הוצע על ידי המציעים האחרים.

לפיכך, קבעה כב' השופטת משל, כי מר צבי גבאי הוא הזוכה במכרז, והכל כמפורט

בפרוטוקול כב' בית המשפט. מיד לאחר הכרזת מר גבאי כזוכה ובעודנו נמצאים בבית

המשפט, אמר לי מר זאב כהן, שהוא הגיע לסיכום מוקדם עם מר גבאי, לפיו חלקיו

בבניין יוותרו בבעלותו."

 

בעדותו בפנינו אומר העד (עמ' 41 בישיבה מיום 16.10.02) :

"זאב כהן לא אמר לי מתי היה אותו סיכום מוקדם שעליו אני מדבר בסעיף 8 לתצהירי.

עד כמה שזכור לי, אותו סיכום מוקדם שנאמר לי לגביו, נעשה בהפסקה בין הדיונים

באותו יום בבית המשפט".

 

בהמשך עדותו (עמ' 43) אומר העד:

"לא ידוע לי שזאב כהן הצהיר למס שבח שהוא מכר או לא מכר. כפי שכבר אמרתי, אני

לא טיפלתי בכלל בעניין מס שבח".

 

10.        במהלך עדותו של העד הסכימו הצדדים על הגשת שני מסמכים שסומנו על ידינו כמש/5 ו-

מש/6.

מש/5 הוא תצהיר שניתן על ידי גבאי ביום 26.1.96. בתצהירו זה מציין מר גבאי כי

בהתמחרות שקויימה ביום 3.1.96 באולמה של כב' השופטת משל הוא הוכרז כרוכש

(בנאמנות) של חמש הדירות שעמדו למכרז הואיל והציע את המחיר הגבוה ביותר דהיינו

הסך של 1,200,000 $ עבור חמשת הדירות, גג וחצר.

 

בסעיף 5 לתצהיר זה מש/5 מציין מר גבאי, לאמור:

"בסמוך לאחר מכן, (כלומר לאחר ההתמחרות) פנה אלי מר כהן והציע לי כי לא ארכוש

את חלקו בדירות, וכי התשלום בגין המכירה יופחת בגין התמורה המגיעה לו עבור חלקו

בדירות, והוא יצטרף אל רוכשי הדירות, שמינו אותי כנאמן על מנת שבמקום חלקיו 

בלתי מסויימים בחמשת הדירות, הוא יקבל יחידות מסויימות בבנין, בעת החלוקה של

הבנין מחדש, ע"י תיקון צו בתים משותפים, וכמו כן, יצטרף לכוונותינו לשיפוצו וחידושו

של הבנין".

 

ובסעיף 6 של התצהיר מש/5 נאמר:

"הלכה למעשה רכשתי רק את חלקיהם של השותפים האחרים בדירות, ולא רכשתי את

חלקו של כהן בדירות. חלקו של כהן בדירות הוא כמפורט להלן:

דירה מס' 1 –1/6,דירה מס' 2 –1/3,דירה מס' 4-1/3, דירה מס' 6-1/3, דירה מס'

 9-1/3.לאחר בדיקת הערכים של הדירות וההצמדות, סוכם בין מר כהן לביני, כי שווי

חלקו של כהן בדירות הוא סך השווה ל-288,183$, ואילו שווי חלקי בדירות הוא 911,817

$ וזאת לפי הערכים שנקבעו בבית המשפט".

 

מש/6 שהוגש בפנינו כראיה הוא מכתב שנשלח על ידי גבאי ביום 30/1/96 לשלטונות מס

שבח מקרעין ובו מודיע גבאי על עריכת ההתמחרות וכי הוא רכש את הנכסים שעמדו

למכירה בהתמחרות בסכום של 1,200,000 ₪. בסעיף 4 של מכתב זה מציין מר גבאי כי

הצעתו זו נעשתה בנאמנות עבור "האנשים המפורטים להלן". בין המפורטים: גב' חיה

גנץ, גב' איריס נוימן, מר דן גבאי וגב' טל רובין וכן "זאב כהן עבורו נשמרו שתי דירות

בגין חלקיו הבלתי מסויימים בכל הדירות שנמכרו בהתאם להצהרתו שהוגשה לכם".

בסעיף 6 למכתב זה צויין:

"אבקשכם לראות במכתבי זה הודעה על נאמנות במסגרת סעיף 74 לחוק".

 

11.        בהמשך עדותו של מר טוניק (עמ' 48) הוא מוסיף ואומר:

"הדברים שאני מציין בסעיף 8 (לתצהירי) נאמרו כאשר היתה הפסקה, לאחר

ההפסקה הוצעה הצעה כוללת לגבי כל הנכס על מיליון מאתיים אלף דולר,

השופטת משל הכריזה שמר גבאי הוא הזוכה, מר זאב כהן ישב מאחורי,

הקדים את ראשו לעבר אוזני ואמר לי בדיוק את מה שכתוב בסעיף 8. זה

היה באולם בית המשפט... כשזאב כהן דיבר עם גבאי הייתי בתוך אולם בית

המשפט".

 

בהמשך עדותו, לשאלות עו"ד יהל, השיב מר טוניק ואמר (עמ' 52 בישיבה

מיום 2.12.02):

"בגמר ההתמחרות הכוללת זאב כהן ישב מאחורי ואמר לי את המילים

שמופיעות בסעיף 8 לתצהירי. הוא אמר לי שסיכם עם גבאי שהוא, זאב כהן,

ישאר בחלקיו בבנין".

 

12.        עד נוסף מטעם העורר כהן, מר אברהם רובין, מציין בתצהירו כי בין הניגשים למכרז היתה בתו טל רובין, כי היא בנוסף לאחרים, מינו את צבי גבאי כנאמן לצורך רכישת הנכסים וידוע לו שהסכום הכולל שהנאמן הוסמך להציע לצורך רכישה היה 920,000$.

 

בעדותו בפנינו אמר העד כי לגבי הסכום, ידוע לו הדבר מבתו. הוא אישר כי בתו חתומה

על המסמך מש/1, הוא הסכם הנאמנות הנ"ל.

 

במהלך עדותו של עד זה הוגש בפנינו מסמך שסומן  על ידינו כמש/7. כותרתו של המסמך

"הודעה על נאמנות לפי סעיף 74 לחוק מס שבח מקרקעין." במסמך זה מצויין בחלק

המיועד ל"פרטי הנאמן" שמו של צבי גבאי, ובחלק המיועד ל"פרטי הנהנה" מצויין השם

טל רובין.

 

13.        עד נוסף, חמישי, מטעם העורר זאב כהן, הוא מר יונה בנימיני.

 

מר בנימיני מספר בעדותו כי אכן היה נוכח בבית המשפט כאשר בוצעה ההתמחרות.

בשלב מסויים הוכרז על הפסקה "ובהפסקה הלכנו אני ואשתי, זאב כהן והבן שלי וביחד

עם אדם בשם גבאי ופטפטנו, שוחחנו על ההתמחרות. לגבאי היו הצעות מרחיקות לכת

לגבי העתיד ודיברנו מה אפשר לעשות כאשר תגמר ההתמחרות" (עמ' 62 בישיבה מיום

16.12.02).

 

בהמשך עדותו אומר העד (באותו עמוד):

"באולם היה דיון בהצעה של גבאי, שהיא היתה הצעה שלא דנו בה לפני ההפסקה, ואז

נתקבלה החלטה לקבל את ההצעה של גבאי."

 

בתשובה לשאלה, הסכים העד כי אשתו חתומה על מסמך שנעשה לאחר ההתמחרות.

מסמך זה הוגש בפנינו וסומן מש/8. המסמך נערך ונחתם ביום 6/4/97 וכותרתו "הסכם

לשיתוף פעולה",נעשה בין צבי גבאי כנאמנם של  ה"ה נוימן גנץ גבאי ורובין – הרוכשים,

לבין האדונים שומרוני, בנימיני מרים, בנימיני טל, זאב כהן וארז כהן – בעלי הדירות.

 

לגבי מה שהתרחש בהפסקה, במהלך הישיבה מיום 3.1.96, אומר העד (עמ'

64 בישיבה מיום 16.12.02): "לא נכון שדובר אז באותה שיחה שזאב כהן ישאר הבעלים

של שתי דירות באותו נכס. הנושא של זאב כהן לא עניין אותי... אני לא זוכר שזאב כהן

הצהיר שהוא מוכר את חלקו... אני לא יודע מה זאב כהן מכר או לא מכר מהחלקים

המשותפים בנכס... אם אדון גבאי מצהיר שהוא לא מכר שתיים מן הדירות, אז הוא

מצהיר, אני לא יודע על כך כלום. זה לא מעניין אותי."

 

ובהמשך העדות (עמ' 65) ממשיך העד ואומר:

"אני לא זוכר שזאב כהן אמר שהוא נשאר עם שתי הדירות והוא לא מוכר אותן וצבי

גבאי לא קונה אותן. אני התייחסתי לזאב כהן שהוא נשאר הבעל של שתי הדירות כי

אחרת לא היתה שום סיבה שהוא ישתתף הלאה בקשר לדיון הזה, בקשר לעתיד".

 

בהמשך העדות אומר מר בנימיני כי אכן החלקים נמכרו לגבאי, ואשתו קיבלה עבור זה

את התמורה מעו"ד אינדיג.

 

העד חוזר ואומר (בעמ' 66):

"אני לא יכול להשיב לשאלה אם זאב כהן מכר או לא מכר את החלקים שלו. לחלקים

שהיו משותפים לנו ולזאב כהן, אני יודע שזאב כהן כן מכר, לגבי החלקים של זאב כהן

לבדו, אינני יודע. היום אני יודע שזאב כהן לא מכר את הדירות שלו. אני יודע זאת

מדבריו של זאב כהן בעצמו... מה שאני ידעתי הוא שזאב כהן מכר את חלקיו כמו שיערי

וגם שדה מכרו את חלקיהם."

 

15.        העורר זאב כהן העיד. תצהיר מטעמו, במקום חקירה ראשית הוגש בפנינו.

 

בתצהירו, בסעיף 2 הוא רואה לנכון לציין:

"הנני בן 72 שנה, כל שנותי הקפדתי למלא את חובתי האישית, קלה כחמורה, כלפי

המדינה והחברה. שימשתי כקצין בצה"ל, השתתפתי כמפקד במלחמות ישראל מאז

מלחמת השחרור. הנני שמאי מקרקעין, מהנדס אזרחי, מהנדס גיאודט, מודד מוסמך

ובעל משרד פרטי מאז שנת 1955. כיהנתי בתפקידים ציבוריים רבים, ובין היתר לבקשת

שר המשפטים חיים צדוק כיהנתי כשמאי הממשלתי הראשי וכראש אגף שומת

מקרקעין במשרד המשפטים. בנוסף, משך 20 שנה שימשתי כחבר בוועדת ערר של מס

שבח...".

 

על האמור בסעיף זה, אומר רק זאת: הדברים האמורים בו אינם רלוונטים ואינם דרושים

לצורך הכרעה במחלוקת שבין הצדדים.

 

בסעיפים 5 ו-6 לתצהיר מספר מר כהן על נסיבות רכישת החלקים שלו בנכס.

 

בהמשך, בסעיף 8 מפרט את הסיבות להגשת התביעה לפירוק השיתוף במקרקעין בת.א.

43866/92, כמצויין לעיל. הוא ממשיך ומציין (בסעיף 9) על החלטתה של כב' השופטת

משל כי הפירוק  יהיה בדרך של מכירה ועל מינויו של עו"ד אינדיג כפקיד מכירה.

           

            בסעיפים 11 עד 14 לתצהיר מספר מר כהן על הדיון וההתמחרות שקויימה ביום 3.1.96 באולמה של כב' השופטת משל, כי בשלב הראשון הגיע סך כל ההצעות לסכום של 1,175,000$ וכב' השופטת משל הכריזה על הפסקה שלאחריה, בשלב השני, תבוצע מכירת כל הדירות כחבילה.

 

בסעיפים 15 ו-16 לתצהיר מציין מר כהן:

"בהפסקה, לפני מכירת כל הדירות, גבאי שוחח עמי ועם התובעים הנוספים בתיק: הגברות שומרוני ובנימיני, וגם עם יונה בנימיני, בעלה של הגב' בנימיני, ובנה רן, שבבעלותן היו ונותרו 6 דירות נוספות בבנין, ואשר לא היו חלק מההתמחרות.

בשיחה, גבאי הציע לי, כי מאחר ויש לו תקציב של כ-920,000$ בלבד לרכישת כל הדירות (וראה סעףי 10 לעיל) הוא לא ירכוש את חלקי בדירות ואלה יישארו בבעלותי. בנוסף, גבאי הציע לנו בהיותו אדריכל, כי נבצע שינויים בבניין. הגברות שומרוני, בנימיני ואני הסכמנו להצעתו".

 

מר כהן כולל בתצהירו טענות, משפטיות התומכות, לטענתו בגירסתו  תוך הסתמכות על מסמכים שצורפו לתצהירו ואשר, לאחר מכן, במהלך הדיון, הוגשו  בפנינו כראיה. אלו הן טענות, שאין לכלול אותן בתצהיר שבו יש לפרט עובדות בלבד. לכן, לא אתייחס, בשלב זה, לטענות אלה, אשר הובאו, בסופו של דבר, בסיכומי הטענות שהוגשו על ידי בא כוחו, לאחר שמיעת הראיות.

 

16.        לגבי הסיכום שנעשה בהפסקה,בינו לבין גבאי מציין מר כהן, בסעיף 20 לתצהיר:

"הוסכם שגבאי יציע עבור כל הדירות סך של  1,200,000$, וכולנו, הגב' שומרוני, הגב' בנימיני, גבאי ואנוכי נבצע שיפוץ וחידוש של הבניין תוך מיקסום זכויות הבנייה כאשר לגב' בנימיני ולגב' שומרוני תישארנה זכויות יחסיות ב-6 דירות (שכאמור לא היו בהתמחרות), ולי יישארו זכויותיי הרשומות ב-5 הדירות ובגג".

 

בהמשך, בסעיף 22 עד 29 לתצהיר מציין מר כהן, לאמור:

"חזרנו לאולם בית המשפט, וגבאי הציע את הסכום של 1,200,000$ והוכרז כזוכה. מיד עם הכרזת גבאי כזוכה, באולמה של כב' השופטת משל, אמרתי לפרקליטי, עו"ד טוניק, שהגעתי קודם לכן לסיכום עם גבאי, כי חלקיי לא יימכרו לגבאי, וכי חלקיי יוותרו בבעלותי.

הלכה למעשה, רכש גבאי את חלקיהם של השותפים האחרים, ולא רכש את חלקיי שהיו: בדירה 1 –1/6, בדירות 6,4,2, ו-9-1/3. כמובן שגבאי לא שילם לי אף לא שקל אחד עבור חלקיי בדירות.

מספר ימים לאחר שגבאי הוכרז כזוכה הודענו, גבאי ואני, לפקיד המכירה עו"ד אינדיג, כי גבאי לא רכש את חלקיי בדירות.

למרות שמסרתי לו את האמור לעיל, עו"ד אינדיג ביקש להעביר אליו גם את שווי חלקיי משום שעל פי החלטת בית המשפט עליו לקבל לידיו 1,200,000$, וכך הוא רצה לגבות שכר טירחה מהסכום הנ"ל.

עו"ד אינדיג הודיע לי, כי יחזיר לי את התשלום לאחר אישור מס שבח, ולאחר  שיפחית את שכר טרחתו, לפיכך הפקדתי בידיו את חלקי.

כפי שהוסכם לפני ההתמחרות, לא מכרתי לגבאי דבר, ולא קיבלתי כל תמורה שהיא ממנו. למותר לציין כי לפי מיטב ידיעתי, בניגוד לי, יערי ושדה קיבלו תמורה מגבאי עבור המכירה."

 

בקשר לטופס הצהרה בדרך של שומה עצמית שהגיש, בהתאם לסעיף 73(א)(2)

לחוק מיסוי מקרקעין (שבח מכירה או רכישה) תשכ"ג-1963 (להלן: "החוק"), הצהרה שבה דנתי בהחלטתי מיום 2.5.02, והגעתי שם למסקנה שלא היתה זו שומה עצמית... מציין מר כהן בסעיפים 34 עד 39 לתצהירו כי הגשת ההצהרה הזו על ידו נעשתה עפ"י עצתו של בא כוחו עו"ד רוסטוביץ, לאחר שאין טופס מש"ח בדבר דיווח על אי מכירה. ברם להצהרה צורף מכתב של עו"ד רוסטוביץ מיום 28.1.96 שבו תאר עו"ד רוסטוביץ את ההסכמה שבינו לבין גבאי, בהפסקה שלפני ההתמחרות.

 

בסעיף 51 לתצהיר מסביר מר כהן מדוע העביר לעו"ד אינדיג שיק על סך 896,249 ₪. וכך הוא אומר:

"הסך הנ"ל היה למעשה שווי חלקיי ב-5 הדירות, כפי  שחישבנו גבאי ואני בהתאם להתמחרות בשלב א. עשיתי זאת מתוך ידיעה שסכום זה יוחזר לי לאחר שעו"ד אינדיג יגבה את שכר טרחתו, כפי שהוא בעצמו הבטיח לי".

 

בהמשך הדברים בתצהיר סומך מר כהן על מסמכים שניתנו על ידי מר סומך ממס שבח גב' סרוסי ממחלקת מיסוי מקרקעין, וכן סומך על טענות המשיב בכתב הגנה לתביעה שהגיש יערי בבית המשפט המחוזי בירושלים, ועוד טענות מטענות שונות שמקומן לא

 

יכירן בתצהיר שניתן במקום חקירה ראשית ושבו יש לפרט בו עובדות בלבד. לכן לא אתייחס לטענות אלה.

 

בסעיפים 91 עד 93 לתצהיר חוזר מר כהן ומציין:

"לא מכרתי לגבאי את חלקי במקרקעין ולא קניתי ממנו בחזרה את חלקי. גבאי הסכים כי חלקיי במקרקעין ישארו בבעלותי. ההסכמה הושגה לפני ההתמחרות הסופית, לפני שבית המשפט הכריז על גבאי כזוכה ביום3.1.96".

 

17.        בעדותו בפנינו אישר מר כהן כי אכן הוא חתום על תצהיר שמסר לשלטונות מס שבח ביום 21.1.96. המסמך הוגש בפנינו וסומן מש/9. בתצהיר זה מציין מר כהן כי אכן גבאי הציע לרכוש את כל חמשת הדירות בסכום של 1,200,000$, אך למעשה רכש גבאי רק את חלקיהם של השותפים האחרים בדירות, ולא רכש את חלקו. אמנם פרקליטו עו"ד רוסטוביץ יעץ לו להגיש הצהרה בדבר מכירת חלקו בחמש הדירות, אבל אין זו מכירה כלל, שכן אין אדם יכול למכור את רכושו לעצמו. (סעיף 8 לתצהיר מש/9). בסעיף 9 לאותו תצהיר מציין מר כהן:

"לחילופין, אני מבקש לראות בתצהירי הצהרת נאמנות לפי סעיף 74 לחוק".

 

מר כהן נשאל לגבי אמיתות דברי גבאי בתצהיר שנתן לשלטונות מס שבח, תצהיר מיום 26.1.96, שם, בסעיף 5 לתצהיר, מציין מר גבאי כי פנייתו של מר כהן אליו והצעתו של מר כהן כי גבאי לא ירכוש את חלקו של כהן בדירות, היתה לאחר סיום ההתמחרות וההכרזה על רכישת חמשת הדירות על ידו.

תשובתו של מר כהן לכך היא כי דברים אלה של מר גבאי אינם נכונים וכי הסיכום בינו לבין גבאי, בנוכחות חמישה איש, היה בעת ההפסקה לפני תום ההתמחרות.

 

 

במהלך עדותו של מר כהן הוגש גם מסמך נוסף שנשלח על ידי גבאי לשלטונות מס שבח, הוגש בפנינו וסומן מש/10. במסמך זה מציין מר גבאי כי רכש כנאמן את הנכסים בסכום של 1,200,000$. בסעיף 4 הוא מציין את האנשים שעבורם נרכש הנכס בין היתר מצויין "זאב כהן עבורו נשמרו שתי דירות בגין חלקיו הבלתי מסויימים בכל הדירות שנמכרו, בהתאם להצהרתו שהוגשה לכם".

בתשובה לשאלה אומר מר כהן כי דברים אלה הכתובים על ידי גבאי במכתב מש/10 אינם נכונים.

 

בהמשך, בתשובה לשאלות עו"ד יערי, משיב מר כהן כי אין זה נכון ששתים מן הדירות לא נמכרו כלל.

 

בהמשך (עמ' 7 לפרוטוקול בישיבה מיום 2.1.03) אומר מר כהן:

"השופטת שאלה אותי אם יש לי קשר עם גבאי, אם אני ניגש להתמחרות ואם אנו יחד בהתמחרות, ואמרתי לשופטת שבינתיים לא. אני השתתפתי בהתמחרות. לאחר ההתמחרות החלקים שלי נשארו על שמי בטאבו כפי שהיו, והחלקים של יערי ושדה נרשמו על שם גבאי... לא הייתי צריך לומר לשופטת שאני לא מוכר את חלקי מפני שהיה הסכם עם הקונה שהוא לא רוכש את חלקי."

 

שוב חוזר מר כהן ואומר (עמ' 58 לפרוטוקול):

"בהפסקה לפני גמר ההתמחרות סוכם ביני לבין גבאי שהוא לא קונה את חלקי בנכס... אני עומד על גירסתי שהיה סיכום מפורש עם גבאי שהוא לא קונה את חלקי. אני אומר לחילופין, שגבאי היה נאמן שלי על החלקים שלי. יש בעיה של הגדרת נאמנות."

 

לשאלה אחרת נוספת, מדוע כאשר גבאי הצהיר בפני השופטת שהוא קונה את כל חמשת הדירות, הוא לא קם ואמר לשופטת שהדבר איננו מדויק ושגבאי לא קונה את כל הנכס, כי אינו קונה את חלקיו שלו, על כך משיב מר כהן ואומר (עמ' 60 לפרוטוקול):

"אני סברתי בצורה פשוטה ביותר שכאשר אדם מציע מחיר עבור נכס ויש לו הסכם עם מישהו מהמוכרים שאת חלקו הוא לא קונה, הרי חלק זה אינו נמכר ואין צורך להצהיר על כך לשופטת, אדון גבאי היה נאמן של אנשים אחרים... אני לא יודע אם שדה ויערי ידעו או לא ידעו על הסיכום שלי עם גבאי. אני לא צריך לספר להם...".

 

בהמשך העדות (עמ' 61) אומר מר כהן: "נכון שעו"ד אינדיג, פקיד המכירה, לא ידע בזמן ההתמחרות, על הסיכום ביני לבין גבאי. למחרת, אני טלפנתי לאינדיג וסיפרתי לו שגבאי צריך לשלם רק 911,000$ והחלק שלי לא נמכר. התגובה של אינדיג היתה – אני רוצה 1,200,000$ בקופה, וזה נאמר גם בבית המשפט על ידי אינדיג, כי הוא רצה שכר טרחה מ-1,200,000$. הוא גם לקח את שכר הטרחה מהמיליון מאתיים למרות שהחלק שלי לא נמכר. אני נתתי את הכסף לאינדיג ולא לגבאי ואינדיג אמר לי שהוא מחזיר את הכסף ברגע שמס שבח יורה לו. אני נתתי שיק על סך 896,249 ₪. "שיק זה הוגש בפנינו וסומן מש/11."

 

בהמשך עדותו (באותו עמוד) אומר מר כהן כי באותו יום שנתן את השיק מש/11 לעו"ד אינדיג, צולם השיק ועל גביו כתב מר גבאי את המילים: "קיבלתי את השיק המצורף בזה כתשלום של זאב כהן עבור חלקו ברכישת החלק שלו במכירה של רחוב נצח ישראל."

 

בהמשך (עמ' 62) מוסיף מר כהן  ומציין: "נכון שאני קיבלתי אחר כך מאינדיג בחזרה את סכום השיק פחות שכר טרחת עורך דין. זה היה לאחר שהבאתי לו אישור ממס שבח שהחלק שלי לא נמכר."

 

בהמשך, (בעמ' 72) אומר מר כהן כי דבריו בקשר לאישור של מס שבח, כוונתו למכתב של מר סומך ממס שבח לעו"ד רוסטוביץ.

 

במהלך עדותו של העד הוגש בפנינו הסכם מיום 14.1.96 בין עו"ד אינדיג כפקיד מכירה לבין צבי גבאי. ההסכם סומן מש/22 והוא מתייחס לרכישה של גבאי כנאמן על פי ההתמחרות. בנספח להסכם מצויין כי הממכר שבו מדובר הנו בבעלותם של זאב כהן, אברהם שדה ואליהוד יערי, כאשר חלקו של כל אחד מהם הוא 1/3.

 

לשאלה העולה מן ההסכם מש/22 כי גם חלקו נמכר, משיב מר כהן ואומר (עמ' 80 לפרוטוקול): "נכון שבהסכם (מש/22) לא בא לידי ביטוי שהחלק שלי לא נמכר".

 

18.        עדה נוספת, אחרונה, מטעם העורר כהן הינה גב' ירדנה סרוסי העובדת בנציבות מס הכנסה בירושלים.

 

הגב' סרוסי  אישרה כי אכן היא כתבה שני מכתבים שהוצגו בפניה. המסמכים נתקבלו על ידינו וסומנו מש/12 ו-מש/13.

 

המכתב מש/12 מיועד לעו"ד רודיק ושם היא מציינת כי "תתכן עיסקה בה המוכר והקונה הם היינו הך מבחינה מיסויית. משמעות הדבר שאין עיסקת מכירה מאחר ואין אדם סוחר עם עצמו... במקרה הנדון אינני רואה כל מניעה לכך שזאב כהן ירכוש בחזרה את חלקו הנמכר בנכס, אפילו אם יעשה כן באמצעות נאמן. מבחינת מנהל מס שבח אין כל עיסקת מכירה ולכן אין חיוב במס."

 

במכתב מש/13, מכתב שגם הוא מיועד לעו"ד רודיק, מציינת הגב' סרוסי כי "אין מניעה שגבאי ירכוש חלק מהממכר בנאמנות עבור אחד הבעלים, זאב כהן." בהמשך עדותה בפנינו אומרת גב' סרוסי (עמ' 67): "דוגמא לכך שאדם יכול למכור לעצמו, כאשר יש פירוק שיתוף והוא למעשה, במסגרת פירוק השיתוף, הוא אמור למכור את חלקו, אלא למעשה הוא רוצה להישאר הבעלים של עצמו. אם יש בשותפות יותר משני שותפים ואחד השותפים לא רוצה שיתר השותפים ידעו שהוא למעשה נשאר הבעלים, אז הוא למעשה  עושה את מה שנעשה פה, למעשה מוכר אך מיד קונה או שהוא ממנה נאמן שיחזיק עבורו את הנכס."

 

העדה אישרה כי קיבלה את המכתב שנשלח אליה על ידי עו"ד וינס, בא כוחו של גבאי. מכתב זה הוגש בפנינו וסומן מש/14. במכתב זה, מש/14, מציין עו"ד וינס כי מרשו מר גבאי שימש כנאמן של הנהנים: חיה גנץ, איריס נוימן, דן גבאי וטל רובין בלבד והוא לא שימש כנאמנו של מר זאב כהן.

 

עד כאן כל הראיות שהובאו על ידי העורר כהן.

 

19.        עד ראשון מטעם העורר עו"ד יערי, הינו עו"ד יצחק אינדיג, פקיד המכירה מטעם בית המשפט.

 

עו"ד אינדיג אישר כי אכן קיבל מזאב כהן את השיק מש/11 והוא היה חלק מהתשלום עבור המכירה בהתמחרות.

 

העד מאשר כי אכן קיבל את תצהירו של גבאי מיום 26.1.96. המסמך הוגש בפנינו וסומן מש/23. בתצהיר זה מציין מר גבאי כי פנייתו של כהן אליו והצעתו כי לא ירכוש את חלקו, פניה זו נעשתה לאחר ביצוע ההתמחרות. נכון שמר גבאי מציין, בהמשך התצהיר, כי הלכה למעשה רכש רק את חלקיהם של השותפים האחרים בדירות ולא רכש את חלקו של כהן בדירות.

 

במהלך עדותו של העד  הוגש בפנינו גם תצהיר נוסף של גבאי, תצהיר מיום 6.2.96 ובו, בסעיף 9, מציין גבאי שוב כי פנייתו של זאב כהן אליו היתה לאחר זכייתו במכרז, בהתמחרות.

 

עו"ד אינדיג מציין בעדותו כי בהפסקה שהוכרזה על ידי כב' השופטת משל, כמצויין לעיל, הוא לא לקח כל חלק בשיחה עם כהן או עם גבאי, ובהמשך עדותו (עמ' 7 בישיבה מיום 10.3.03) הוא מכחיש את טענתו של כהן, בעדותו בפנינו, כי כהן פנה אליו למחרת היום ואמר לו שהוא לא מכר את חלקו בנכס.

העד אינדיג אישר משלוח מכתב על ידו לעו"ד וינס מיום 15.5.96, קבלת תשובה למכתב זה מיום 16.5.96 וכן תשובה נוספת מיום 21.5.96. המסמכים הללו הוגשו בפנינו וסומנו מש/29, מש/30 ו-מש/31.

 

למכתב מש/29 שעורך דין אינדיג הפנה לעו"ד וינס צרף עו"ד אינדיג העתק ממכתבו של מר סומך, רכז חוליה במס שבח וביקש מעו"ד וינס לאשר לו, בשמו של גבאי, כי האישורים שבידו מספקים ואין התנגדות להעברת הנכס על שם האדונים בנימיני, שומרוני וזאב כהן.

 

בתשובה של עו"ד וינס לעו"ד אינדיג – מש/30 מציין מר וינס כי אין לגבאי התנגדות להעברת חלקם של בנימיני ושומרוני במכירת הנכס. ברם לגבי זאב כהן מציין מר וינס: "ברור כי מכתבו של אברהם סומך רכז חוליה במס שבח, איננו אישור רשמי מחייב".

 

לשאלה אחרת, השיב עו"ד אינדיג ואמר (עמ' 9 ישיבה מיום 10.3.03) כי אין זה נכון שכהן אמר לו כי מכיוון שהוא לא מכר את חלקו, כי אז הוא לא צריך לשלם דבר, וגם אין זה נכון שהוא, העד, אמר לכהן שהוא צריך לקבל את שכר טרחתו ולכן קיבל את השיק.  בהמשך הדברים (באותו עמוד) אומר עו"ד אינדיג: "לא נכון שאני נתתי לו (לכהן) בחזרה את הכסף בניכוי שכר טרחתי. אם זאב כהן טוען כך, לא היה ולא נברא. אני נתתי לזאב כהן אחר כך כסף כמו לשאר המוכרים, בעקבות המכירה."

בהמשך עדותו (באותו עמוד) חוזר עו"ד אינדיג ואומר: "נכון שאיש לא אמר לי בשעתו שזאב כהן לא מכר את החלקים שלו... ביני לבין גבאי היו כמה הסכמי מכר. עבור כל הנכסים המחיר היה 1,200,000$."

 

 

20.        עד נוסף מטעם העורר יערי, הינו מר צבי גבאי.

 

            מר גבאי מאשר כי אכן הוא חתום על המסמכים מש/1, מש/5, מש/6 ו-מש/7.

שהוזכרו על ידי לעיל.

מש/1 הוא הסכם הנאמנות עם ארבעת הנהנים: גנץ,נוימן, דן גבאי וטל רובין.

 

 מש/5 הוא תצהירו של גבאי מיום 26.1.96 בו, בסעיף 5 מציין גבאי כי פנייתו של כהן אליו, כי הוא גבאי לא ירכוש את חלקו של כהן, פניה זו נעשתה רק לאחר ההתמחרות, ובסעיף 7 מציין גבאי כי לאחר הצעתו של כהן התוצאה היתה שארבעת הנהנים קיבלו רק חלק מחמש הדירות ושילמו תמורה בסך 911,817$.

 

מש/6 היא פניתו של גבאי מיום 30.1.96 למס שבח שבו הוא מצהיר על הרכישה כנאמן עבור הנהנים, כולל זאב כהן  שעבורו נשארו שתי דירות.

 

מש/7 היא הודעה על נאמנות של גבאי לנהנית טל רובין, עפ"י סעיף 74 לחוק.

 

בהמשך עדותו (עמ' 4 בישיבה מיום 2.6.03) מתייחס העד גבאי לשיק מש/11, הוא השיק החתום על ידי כהן לפקודת עו"ד אינדיג, ומציין כי שיק זה הועבר על ידו לעו"ד אינדיג "והוא קשור לקניה חוזרת".

 

במהלך עדותו של העד הוגשו בפנינו הודעות על נאמנות שמסר גבאי למס שבח בקשר לאברעת הנהנים, כמצויין לעיל, וכן משחי"ם-הודעות בדבר רכישת הנכסים בהתמחרות על ידי גבאי ובכל ההודעות הללו מצויין כהן זאב כאחד המוכרים ביחד עם שדה ויערי.

 

בחקירה נגדית לשאלות עו"ד רוסטוביץ, בא כח כהן, משיב העד ואומר (עמ' 11 בישיבה מיום 2.6.03): "אני לא זוכר שעו"ד זאב כהן התקשר אלי לפני ההתמחרות וביקש להצטרף לקבוצה שאני מייצג... אני זוכר את הדו שיח ועלו רעיונות מה אפשר לעשות בבניין... עלתה אפשרות שזאב כהן ישאר בבית, בדירה שכן נמכרה, ושהוא יהיה שותף בעיסקה הזו. אמרתי לו שאני צריך לדבר על כך עם האנשים האחרים, כלומר עם הנהנים. בבניין יש סך הכל 12 דירות. ארבעת הנהנים רכשו בהתמחרות 5 דירות וזכויות בניה. עלתה אפשרות שזאב כהן אמר שהדירות שמענינות אותו הם הדירות 4 ו-9, במידה שהוא יכנס לעיסקה. ב-3.1.96 בשלב הראשון של ההתמחרות עשו מכרז לגבי כל דירה ודירה בנפרד והסכום הכולל הגיע ל-1,175,000$. אחר כך היתה הפסקה ואני לא יכול להעריך את משך ההפסקה. בהפסקה דיברתי עם הבעלים שנשארים בדירה לאחר המכירה. אף אחד מארבעת הנהנים לא היו בדיון, אני ייצגתי אותם כנאמן... באותו מפגש בשיחה, נדונה אפשרות שזאב כהן יצטרף כאחד היזמים בתוך העיסקה, וכפי שהוא הציג זאת, הוא ינסה לטעון במס שבח שהוא לא עשה מכירה אלא מכירה וקניה חוזרת, אלא כאילו הייתי נאמן שלו באותו מעמד. זו היתה הצעה שלו... אני לא זוכר שעלתה באותה שיחה שהוא לא ימכור את חלקו ויהיה שותף ב-1/3 ושלאחר מכן ימכור את חלקו. גם אם אחרים אומרים בבית המשפט שהיתה בשיחה ענינים אחרים עם זאב כהן, אני מכחיש את זה לא היה סיכום עם זאב כהן."

 

בהמשך עדותו (עמ 14 באותה ישיבה), אומר מר גבאי: "אני לא אמרתי שההסכמה לא היתה קודם, אבל החוזים נעשו מס' חודשים רק לאחר שזאב כהן נתן לנו תשובה. קודם הוא התלבט אם כן או לא, תקופה ארוכה. רק בסמוך למתן השיק למר אינדיג אותם 800 ומשהו אלף ₪, הוא הגיע לכלל החלטה שהוא אכן רוכש חזרה את הדירות."

 

בהמשך (בעמ/ 15) מתייחס העד למסמך מש/6, היא הפניה שלו למס שבח מקרקעין שבה צויין גם את זאב כהן כאחד הנהנים ושלו נשמרו שתי דירות. בקשר לכך אומר ומסביר מר גבאי כי שעה שכתב את המכתב הזה לא היה מודע לכך שהצהרת נאמנות יכולה להיות רק לפני העיסקה. רק לאחר שבא כוחו עו"ד וינס חזר לארץ והגיש בשמו את ההצהרות למס שבח, אז הוברר לו כי הנאמנות יכולה להיווצר רק לפני העיסקה, וכי לכן לא היה מקום לכלול את זאב כהן כאחד הנהנים, הואיל ולפני עיסקת ההתמחרות לא היה כל הסכם נאמנות בינו לבין כהן.

 

בהמשך (בעמ' 16) מסכים גבאי שבחודש פברואר הוא הגיע להסכמה עם זאב כהן שמר כהן ירכוש מהנאמנות את הדירות 4 ו-9, כרכישה חוזרת. חודשיים לאחר מכן נרכשה ממנו שוב דירה מס' 4 ודירה מס' 9 נשארה של כהן. בהמשך (עמ' 19 לפרוטוקול) אומר מר גבאי: "אני מסכים שב-28.12.96 זאב כהן היה בעלים של דירות 4 ו-9 למרות שמעולם לא נחתם הסכם שאנחנו מוכרים לו את דירות 4 ו-9... מכרתי דירות 4 ו-9 בין 3.1.96 לבין 29.12.96, מכרתי לו ולא נערך הסכם. לא מכרתי לו. אמרתי לו שיועדו לו דירות 4 ו-9... מבחינתי, הלא משפטית, ביום שזאב כהן שילם את השיק לעו"ד אינדיג, מימש את חלקו בבניין. זה היה שהוא הולך לממש את הכוונה שלו לרכוש את דירות 4 ו-9... לפני תאריך 26.1 מכרתי לו מילולית, זה כמעט חודש אחרי ההתמחרות... אני אומר שבשיחות שלנו לא הבאנו את ההיבט המשפטי, איך העניין הזה יתנהל. הסכמנו להכניסו בתור שותף, לצמצם את חלקינו, בסדר גודל של 900,000$. לצורך הענין הזה הוא היה צריך לשלם את מה שהוא אכן שילם בסופו של דבר. כל התהליך של הניסוחים המשפטיים התנהלו לאחר מכן, איך להציג את זה כאילו הוא מכר. מה ששמרנו לו זה דירות 4 ו-9, זה היה ההסכם המילולי. זה מה שמכרנו לו מילולית."

 

לשאלה שהוצגה בפניו על ידי עו"ד רוסטוביץ, בא כוחו של כהן, השיב כי אכן הוא כתב הערות שמודגשות בצהוב במסמך שהוגש בפניו. מסמך זה הוגש בפנינו וסומן מש/58. זהו תצהיר שהוכן על ידי עו"ד רוסטוביץ והובא למר גבאי לחתימה, אך איננו חתום עליו.

 

הדברים שכתב גבאי על גבי מסמך זה ושהודגשו בצבע צהוב הם: "זאב – באופן מעשי כוונתנו לרשום היחידות שהיננו רוכשים כדירות יחיד, כך שלהוציא את דירות 4 ו-9 שהנך מעונין לרכוש על שמך או לפקודתך, הרי יתר הדירות חייבות להרשם בשלמות על שם רוכשים שבשמם הנני פועל. כיצד זה מסתדר עם הנוסח הנ"ל."

הנוסח בתצהיר לא תאם את העובדות, מבחינתו של גבאי, ולכן הוא סרב לחתום עליו.

 

בהמשך עדותו (עמ' 28 בישיבה מיום 24.9.03) מזהה גבאי את חתימתו על מכתב שהוגש בפנינו וסומן מש/59. מכתב זה הינו פניה של גבאי לכהן מיום 5.6.02. במכתב זה מאשר גבאי כי אכן לפי הסכם הנאמנות מיום 13.12.95 בין ארבעת הנהנים לבינו ניתנה אופציה לבעלי הבנין שיחפצו בכך לשמור את חלקם בנכס, תמורת ייחוד דירות.

 

מכתב נוסף שהעד גבאי אישר כי הוא חתום על ידו, הוגש בפנינו וסומן מש/60. המכתב מיום 15.12.95, המופנה לעו"ד אינדיג, שבו מציין גבאי שהנהנים מעוניים ברכישת הנכסים כולם ביחד. במכתב מציין גבאי כי הסכום המוצע על ידי הנהנים הוא בסך של 920,000$.

 

בהמשך עדותו בחקירה נגדית, לשאלות עו"ד יהל, ב"כ המשיב, חזר מר גבאי והכחיש כי בהפסקה סוכם עם כהן כי הוא ישמש כנאמן שלו.

 

21.        עדה נוספת, מטעם עו"ד יערי, הינה הגב' אמירה שומרוני, המאשרת כי היא חתומה על המסמך מש/8, הוא ההסכם מיום 6.4.97, שכותרתו "הסכם לשיתוף פעולה", שנעשה בין צבי גבאי, כנאמנם של נויימן גנץ גבאי ורובין לבין שומרוני ,בנימיני מרים, בנימיני טל זאב כהן וארז כהן, הוא ההסכם שמתייחס לשיפוץ המבנה.

 

היא זוכרת שהוגשה בקשה לפירוק שותפות בבית המשפט, פרט לכך, לא ידעה העדה הזאת לזכור ולספר דברים רלוונטים למשפט זה.

 

22.        עדה נוספת היא גב' איריס נויימן, אחת הנהנות בהסכם הנאמנות עם גבאי. היא מסכימה שהדירה נרכשה באמצעות גבאי. העדה לא זכרה אם נקבע גבול לסכום הרכישה.

 

עד נוסף שהובא ללא כל צורך, הוא מר רון ברקוביץ' שרכש דירה מגב' נוימן.

 

עד נוסף, מטעם העורר שדה, הוא עו"ד וינס, ששימש, כאמור, כבא כוחו של צבי גבאי. מר וינס מאשר כי אכן גבאי הגיע אליו עם התצהיר מש/58, הוא התצהיר שעו"ד רוסטוביץ' הכין על מנת שגבאי יחתום עליו.

מדבריו, גבאי לא הסכים לחתום על תצהיר זה ובסופו של דבר התצהיר שחתם עליו היה התצהיר מש/5, שעליו עמדתי לעיל.

 

בהמשך עדותו (עמ' 44, בישיבה מיום 30.10.03) אומר מר וינס: "אני ראיתי הבדל בין התצהיר מש/5 לבין התצהירים שהגשתי למס שבח, בכך שגבאי דיבר על נאמנות. וכשעמדתי להגיש בשמו את ההצהרה למס שבח, ראיתי שבהתאם לחוק, כאשר רוצים לטעון נאמנות, חייבים שיהיה הסכם עוד לפני הסכם תאריך הרכישה של אותו נכס, וכשראיתי את הסכם הנאמנות, ראיתי שמר כהן לא נמצא שם, וגם על  פי התצהיר של גבאי, רק אחרי המכירה הוא קבע איתו שיהיה נאמן עבורו. לכן אמרתי שעל פי דעתי אתה (גבאי) לא יכול להיות נאמן שלו. כשהגשתי למס שבח, לא הגשתי את הנאמנות לגבי זאב כהן. מעולם לא טענתי בבית המשפט שיש נאמנות לגבי זאב כהן..."

 

העד וינס אישר כי הוא חתוםעל שני מסמכים, אחד שהופנה לעו"ד מאיר מזרחי בנציבות מס הכנסה והשני מופנה לעו"ד ירדנה סרוסי. כן אישר קבלת מכתב מעו"ד מאיר מזרחי.

שלושת המסמכים האלה הוגשו בפנינו וסומנו מש/68, מש/69 ו-מש/70.

 

מש/70 הוא מכתבשל עו"ד מזרחי מיום 11.11.96 המופנה לעו"ד וינס ולעו"ד רוסטוביץ בו מציין עו"ד מזרחי כי הם "בוחנים את הפטור על פי סעיף 69 לחוק מס שבח שניתן להעברת הנכס למרשך מר זאב כהן כנהנה. כידוע לך הפטור ניתן רק לאותם מקרים בהם כבר בעת רכישת הנכס על ידי הנאמן הוא כבר אז עשה זאת עבור הנהנה. ממסמכים שהגיעו לידינו לאחרונה עולה כי בעת רכישת הנכס לא רכשו הנאמן עבור הנהנה, יחסים אלה נוצרו רק לאחר הרכישה".

 

המכתב מש/68 מיום 19.11.96 מהווה תשובה למכתבו של מזרחי מש/70 ובו מציין מר וינס כי גבאי שילם מס רכישה מלא גם בגין רכישת חלקיו של מר זאב כהן בבניין, בהתאם לתוצאות המכרז שנערך בבית המשפט.

 

המכתב מש/69 מיום 17.7.96 הינו מכתב של עו"ד וינס לגב' ירדנה סרוסי מנהלת מחלקת מיסוי מקרקעין, ובו מציין עו"ד וינס, בין היתר: "לתשומת לבך, מכתבי מיום 22.2.96 לרשויות מס שבח (העתק רצ"ב), מעמיד את יחסי הנאמנות שבין מרשי, מר צבי גבאי, כנאמן כלפי הנהנים: חיה גנץ, איריס נוימן, דן גבאי וטל רובין בלבד, ואין הוא נאמנו של מר זאב כהן.

(גם לא הוגש טופס 7067 לגבי יחסי נאמן – נהנה עם מר כהן), וכל הטענות של ה"ה יערי-שדה ובא-כוחם, אין בהם ממש".

 

לבקשת עו"ד מקליס בא כוחו של כהן הוגש בפנינו תיק מסמכים הכולל כתבי טענות ופרוטוקולים של בית המשפט, בדיונים שהתקיימו בעניין הנדון בבתי משפט שונים. התיק סומן מש/77.

 

23.        עו"ד רוסטוביץ ביקש להעיד כעד הזמה על דברים שגבאי אמר בעדותו בפנינו. בקשתו זו הותרה לו והוא הגיש תצהיר במקום חקירה ראשית.

 

בתצהירו מציין עו"ד רוסטוביץ כי לאחר שבוצעה ההתמחרות. הגיע אליו מר כהן עם פרוטוקול הדיון שהתקיים בבית המשפט ושאל אותו כיצד עליו לנהוג. הוא, עו"ד רוסטוביץ, הגיע "לכלל מסקנה שלמעשה לא נעשתה כל עיסקה במקרקעין מהטעם שזאב כהן היה ונותר בעל אותן הזכויות במקרקעין, ואין אדם עושה עיסקה עם עצמו". (סעיף 4 לתצהיר).

 

בהמשך, בסעיף 5 לתצהיר, מציין מר רוסטוביץ: "הואיל ופקיד המכירה, עו"ד אינדיג, אמור היה להגיש הצהרה בגין מכירת הדירות בשלמותן, יעצתי למר זאב כהן להגיש למס שבח תצהיר וכן להגיש הצהרה נפרדת בגין מכירת חלקו בדירות, תוך ציון שאין זו מכירה כלל ועיקר שכן, אין אדם יכול למכור את רכושו לעצמו...".

 

בהמשך התצהיר טוען עו"ד רוסטוביץ טענות משפטיות שונות שאין מקומן בתצהיר של עד במקום חקירה ראשית. לכן, עם תחילת הדיון באותה ישיבה ביקשה עו"ד יהל, בא כח המשיב, למחוק מן התצהיר את כל הסעיפים הללו. בהחלטה שניתנה על ידינו קיבלנו את טענתה של עו"ד יהל בקובענו שעו"ד רוסטוביץ מופיע כעד ולא כבא כוחו של מר כהן וגם לא כעד מומחה. עוד הוספנו וקבענו שעו"ד רוסטוביץ אינו רשאי לכלול בתצהירו חוו"ד מקצועית כמשפטן ובוודאי שאינו יכול לכלול בעדותו דברים שהם בבחינת עדות שמיעה או מסקנות משפטיות.

 

24.        בעדותו של עו"ד רוסטוביץ בפנינו, לשאלה מה סיפר לו כהן על ההתמחרות, משיב העד ואומר (עמ' 70 ישיבה מיום 4.12.03) "הוא סיפר לי שבמהלך אותה הפסקה פנה אליו מר גבאי, כי התקיימה ביניהם שיחה, ובאותה שיחה סוכם ביניהם שגבאי לא ירכוש את חלקו של זאב כהן, לא ישלם תמורת זה ואותו חלק שהיה לו, יוותר בידו. עוד סיפר לי שבאותה שיחה סוכם שלאחר מכן יערך הסכם פירוק שיתוף בינו לבין הקונים החדשים... הוא סיפר לי עוד כי לאחר מכן נכנסו לאולם להמשך הדיון בו, מר גבאי הציע מחיר כולל בעד כל הנכס והצעתו אושרה על ידי בית המשפט... הנסיבות שתוארו בפני כן היו יוצאות דופן. כאשר זה קורה, צריך לתת להם פרשנות. נתתי לו עצה להצהיר שהארוע ושההסכם שיחתם בעקבותיו אינם מבחינת מכר על פי חוק מס שבח. את העובדות האלה צריך להביא בפני המנהל כי הם אינן עולות מפרוטוקול בית המשפט. יעצתי לו שיפנה למס שבח ויצהיר שלא היתה מכירה, וכך עשה. לא יעצתי לו שילך לבית המשפט להצהיר זאת, משום שהיה מיוצג על ידי עו"ד אחר. אני לא פניתי לעו"ד טוניק בענין. זאב כהן חתם על טופס שהוא הצהרה על מכירה, למס שבח, משום שהטופס הזה משקף יצירת נאמנות שמתוארת בין היתר בהוראות הנוהל של מס שבח, שבה אדם מעביר את הקנין הפורמלי לאחר, שבו אותו אחר הוא נאמן של עצמו, של המעביר עצמו. הקנין הפורמלי עובר, הזכות האמיתית נותרת בידי המעביר, וזה בדיוק מה שמתואר. אין טופס אחר. החתמתי אותו על טופס שהכותרת שלו היא הצהרה על מכירה, משום שאין טופס אחר. אני מסכים שעל פי החוק, מכירת נכס לנאמן חייבת במס, זו עיסקה רגילה. נכון שרק נאמן שמעביר לנהנה, פטור ממס".

 

בהמשך, מתייחס עו"ד רוסטוביץ לשאלה אחרת ואומר כי יש שתי עיסקאות אפשריות בקשר למינוי נאמן. הראשונה – העברה ממוכר לנאמן עבור נהנה אחר. והשניה העברה מהנאמן לנהנה. במקרה שלנו לא התקיימה לא האפשרות הראשונה ולא השניה אלא מדובר ב"העברה מאדם לנאמן כשהנהנה הוא גם המעביר... זה נקרא יצירת נאמנות עצמית. נכון שבחוק עצמו עיסקה כזו אינה נזכרת, אבל היא נזכרת בהוראות הנוהל של מס שבח ובספרות המקצועית, כך למיטב זכרוני. אין לי כאן את הספרות המקצועית. אני גם לא יכול להפנות לספר מקצועי מסוים או לפסק דין מסוים. בספר שלי אני לא זוכר אם זה מופיע. מדובר בספר ממודל 94".

 

25.        עו"ד יערי העיד בפנינו ואף נתן תצהיר במקום חקירה ראשית. דבריו בתצהיר הם חזרה על הטענות שהעלה בכתב הערר. הוא חוזר וטוען על קנוניה שבין כהן לבין גבאי ולכן יש לבטל את המכירה ולהגיע למסקנה נוספת שעל פי אותו "הסכם קנוניה" דירות 4 ו-9 לא נמכרו כלל.

 

במהלך עדותו בפנינו הוצגו באמצעותו מסמכים שונים, שחלקם כבר הוגשו בפנינו במהלך המשפט, וחלקם אינם דרושים ואינם רלבנטים. בין היתר הוגשה כראיה בפנינו תביעה שהוגשה על ידי יערי ושדה בבית המשפט המחוזי בירושלים כנגד אחד עשר נתבעים וביניהם זאב כהן ושלטונות מס שבח מקרקעין. התביעה הזו נמחקה, ולכך התייחסתי בהחלטתי לגבי הטענות המקדמיות, כמצויין לעיל. 

 

נכון הדבר שבכתב הגנה שהגיש המשיב לאותה תביעה בירושלים טען המשיב כי אכן גבאי שימש כנאמנו של כהן וכי לכן לא קמה חובת מס כנגד כהן.

 

מר יערי ציין בעדותו (עמ' 97 בישיבה מיום 1.1.04) כי "הערעור שהגשנו שדה ואני על פסק הדין של השופטת משל, עדין תלוי ועומד בבית המשפט המחוזי בתל אביב".

 

26.        לאחר עדותו של עו"ד יערי דחינו הדיון לשמיעת עדי המשיב והורינו על הגשת תצהירים,  במקום חקירה ראשית.

 

ביום 13.1.04 שלחה בא כח המשיב הודעה שלפיה: "לאור כמות המוצגים העצומה שהוגשה, לאור הדיונים הרבים והחקירות הרבות שכבר התקיימו בתיק, וכן בכדי לחסוך בזמנה של כב' הועדה הנכבדה, המשיב מוותר על הגשת תצהירים מטעמו. כב' הועדה מתבקשת לקבוע מועדים להגשת סיכומים בתיק".

 

בהתאם לכך הוריתי על הגשת סיכומי טענות על ידי באי כח הצדדים, ואלה אכן הוגשו בפנינו.

 

27.        ואלה עיקר טענותיו של עו"ד יערי בסיכומים שהוגשו על ידו בפנינו:

א. העוררים יערי ושדה נפלו קורבן למעשים, שלא כדין שהוסתרו מהם.

ב. ממסכת הראיות ניתן להסיק כי הדירות 4 ו-9 לא נרכשו כלל על ידי "הקונה המדומה"   צבי גבאי.

ג. אי העדתם של אברהם סומך ועו"ד מזרחי על ידי המשיב "מצביעה כאלף עדים על הסתרת והעלמת ראיות מהועדה בסייעם בידי גבאי והעורר 3 (כהן) להוציא מידי העוררים (שדה ויערי) את רכושם, דירות 4 ו-9, מתוך מצג שוא. מתצהיריו של צבי גבאי ניתן להסיק שהדירות 4 ו-9 לא נמכרו."

ד. "מן הדין שכב' הועדה תקבע שהעובדות שהוסתרו והועלמו מבית המשפט של הפירוק על ידי המשיב ונחשפו בפניה במהלך הדיון מצביעות ללא צל של ספק כי הדירות 4 ו-9 לא נמכרו במכירה הכוללת וכי לבית המשפט שלפירוק לא היה בסיס לקבוע בפסיקתא ו/או בפסק דינו כי הדירות 4 ו-9 נכללו במכירה הכוללת" (סעיף 16 לסיכומים).

ה. על טענה זו חוזר עו"ד יערי גם בסעיף 20 לסיכומים, בציינו שלאור הצהרות שנמסרו לכב' השופטת משל על ידי כהן עו"ד אינדיג ועו"ד וינס "הולך בית המשפט שלפירוק שולל".

ו. באי הבאת עדים על ידי המשיב המרה פרקליטת מס שבח את החלטת הועדה שקבעה כי על המשיב להגיש תצהירי עדות ראשית. (סעיף 23 לסיכומים).

ז. בסעיף 32 לסיכומים מציין עו"ד יערי, לאמור "לאור כל האמור לעיל הוכח בפני כב' הועדה, במסמכים שצורפו לעיל כי לא זו בלבד שדירות 4 ו-9 לא נמכרו ולא נרכשו על ידי צבי גבאי, אלא שכל המכירה היתה פיקטיבית פסולה ומאוינת מעיקרה..."

ח. ממכתב של מר סומך משלטונות מס שבח עולה תמיכה בטענות העוררים.

 

28.        בסיכומים שהוגשו על ידי עו"ד דלשדפר בא כח העורר שדה, חוזר בא כח שדה על האמור בסיכומים של עו"ד יערי אך מוסיף ומתמקד בטענה כי סירוב המשיב להביא עדים מטעמו יש בו כדי להוות ראיה להוכחת גירסתם של העוררים.

 

עוד מוסיף בא כח שדה ומציין (עמ' 13 לסיכומים) כי "בית המשפט שלפירוק השיתוף הוטעה לחשוב, על ידי המעורבים, עובר לפסיקתו, שכביכול צבי גבאי רוכש את כל חמשת הדירות והזכויות בגג ובחצר בעוד שהיה ידוע להם שהדירות 4 ו-9 אינן נכללות במכירה הכוללת כביכול. על פסק הדין שלפירוק תלוי ועומד ערעור בבית המשפט המחוזי בתל-אביב."

 

29.        עיקר טענותיו של עו"ד מקליס בא כח העורר כהן, הינן כדלקמן:

א. בעת ההפסקה בדיון, בהתמחרות, שקויימה בבית המשפט ביום 3.1.96 "סוכם בהפסקה בין העורר (כהן) לגבאי בנוכחות משפחות שומרוני ובנימיני שבבעלותם יתרת שש דירות, כי חלקיו של העורר לא יירכשו, וכי הצדדים ישתפו פעולה לשיפוץ הנכס."

ב. "כמוסכם, גבאי הציע את הסך של 1,200,000 $ כנאמן של חמישה נהנים, כולל העורר, שחלקיו לא נמכרו."

ג. לפי עצת בא כוחו עו"ד רוסטוביץ, הגיש כהן תצהיר של שומה עצמית על אי קיום מכר ולשומה זאת צורף מכתב הבהרה  של עו"ד רוסטוביץ.

ד. גבאי דיווח למס שבח ביום 31.1.96 על הודעת נאמנות הכוללת את זאב כהן כנהנה.

ה. מיום 9.1.96 הגיש יערי שורה של איומים ותביעות לביטול ההתמחרות ואלה הטילו אימה על גבאי. (סעיף 7 לסיכומים).

ו. גבאי מאשר ביום 21.1.96 (במש/58) כי הוסכם עם כהן כי הוא לא יקנה את חלקיו.

ז. ביום 14.2.96 קובעת כב' השופטת משל שאין פגם בנאמנות של גבאי לכהן.

ח. במשך תקופה ארוכה  הסכים המשיב כי אין מקום לחייב את כהן במס וכך גם היתה עמדתו בבית המשפט המחוזי בירושלים. אין הסבר לשינוי עמדתו.

ט. טענת המשיב היא כי השומות הוצאו לפי סעיף 85 לחוק, אך בין בידי המשיב הסבר על פתיחת השומות על פי סעיף זה.

י. המשיב מנוע מלחזור בו מעמדתו כי אין לחייב את כהן במס.

יא. התחקות אחר הגיון כלכלי ועיסקי מוביל למסקנה כי לא נוצרה עיסקה במקרקעין.

יב. אי הבאת עדים על ידי המשיב מגביר את המשקל הראיתי של ראיות העוררים.

יג. יש לקבל את עדותו של זאב כהן כנכונה ומהימנה.

יד. כן יש לסמוך על עדותו של העד בנימיני, משה גנץ מר אבי רובין, עו"ד טוניק ועו"ד רוסטוביץ.

טו. אין לסמוך על עדותו של גבאי, שחזר בו מדברים שאמר בעבר וחזר בו מן הסיכום שהושג עמו והכל בשל חששו מאיומיו של עו"ד יערי.

טז. חלקיו של כהן נשארו רשומים בטאבו על שמו ולא הועברו על שמו של גבאי, כפי שהדבר נעשה לגבי חלקיהם של שדה ויערי.

יז. אין כל הסכם שעל פיו גבאי מכר בחזרה את הנכס לכהן.

יח. יש לסמוך על דבריה של עו"ד סרוסי בפני הועדה.

 

30.        עיקר טענותיה של עו"ד יהל לגבי הערר של שדה ויערי הן כדלקמן:

א. פסק הדין שניתן על ידי כב' השופטת משל שאישר את המכירה לצבי גבאי כולל גם את הדירות 4 ו-9. ולכן, כשם שעל עוררים אלה לפנות לביטול המכירה של שאר הדירות לבית המשפט המוסמך, כך עליהם לפנות לבית המשפט המוסמך גם לגבי הדירות 4 ו-9.

ב. מהראיות שהובאו בפני הועדה לא עולה כי אכן היה דין שונה לגבי הדירות 4 ו-9 או כי דירות אלה לא נכללו בהתמחרות ובזכית גבאי ברכישת חמשת הדירות.

ג. הועדה אינה הפורום המתאים להכרעה בדבר בטלות המכירה כולה או חלקה. מטרת הועדה היא להכריע בסכסוך במובנו המיסויי. העוררים אינם מכחישים כי טענתם המרכזית היא כי יש לבטל את המכירה במובן הקנייני שלה. החלטות המשיב והחלטות הועדה תקפות רק בשאלות המס.

ד. ההליך שנוהל בבית המשפט המחוזי בירושלים היה לענין תביעה שהוגשה כנגד  אחד עשר נתבעים. התביעה נמחקה על הסף ולא נדונה לגופה. עמדת המשיב שונתה מאז שהוגשו הטענות בכתב ההגנה בבית המשפט בירושלים, לאור מסמכים נוספים שנתגלו לאחר מכן. מכל מקום השומה שהוצאה לעוררים על ידי המשיב הוצאה במסגרת סמכותו החוקית.

ה. מכתבו של סומך לא היווה אישור לענין מס שבח  ובודאי לא אישור רשמי מחייב.

ו. אין לראות באי הגשת תצהירים על ידי המשיב משום תמיכה כלשהי בגירסת העוררים. נטל הראיה מוטל על העוררים ולאחר שהובאו כל הראיות בפני הועדה ולאחר שלדעת המשיב אין בראיות האלה משום ראיה מספקת לקבלת העררים, לא ראה המשיב לנכון להביא עדויות מטעמו על שלל הראיות שהובאו בפני הועדה. מה עוד שבא כח המשיב הצהירה בפני הועדה כי אין בידה מסמכים נוספים לאלה שכבר הוגשו.

ז. העוררים שדה ויערי קיבלו את התמורה למכירת חלקם בנכס ומעולם לא השיבו תמורה זו.

 

31.        עיקר טענותיה של גב' יהל, בא כח המשיב, לטענות העורר כהן, הינן כדלקמן:

א. העורר קיבל תמורה בעד מכירת חלקו בנכס בתשלום שהועבר לו על ידי עו"ד אינדיג.

ב. העורר לא עמד בנטל להוכיח את קיומה של נאמנות, כנדרש בחוק מס שבח.

ג. העורר הגיש שומה עצמית ומכאן שהוא מכיר במכר. השומה הוצאה על פי סעיף 78(א)

(1) לחוק.

ד. בהתמחרות נמכר הנכס בשלמותו לגבאי והעורר נמנה על מוכרי הנכס כפי שפורט בפסיקתא.

ה. לא התקיימה נאמנות לפני ההתמחרות ולא ניתן עליה דיווח כנדרש בחוק.

ו. גבאי שהוא הנאמן, לטענתו של כהן, מכחיש את הנאמנות. טוען שכהן אכן מכר את חלקיו כפי שעולה מן המסמכים השונים, ולאחר מכן היתה מכירה חוזרת של שתי הדירות 4 ו-9 לכהן.

ז. טענתו של כהן כי הסיכום בדבר נאמנות נעשה בהפסקה איננו סביר ואיננו מתקבל על הדעת.

ח. כמו כן לא מתקבל על הדעת שצרופו של כהן כנאמן ייעשה ללא נוכחותם של ארבעת הנאמנים האחרים.

ט. מדברי העדים שהיו נוכחים בהפסקה לא עולה תמיכה לגרסתו של כהן.

י. עדותו של כהן אינה אמינה ואינה משכנעת.

יא. עו"ד אינדיג מכחיש בעדותו את טענותיו של כהן.

יב. אין להתייחס כראיה לעדותו של עו"ד טוניק הסומך על דברים ששמע מכהן.

יג. אין לסמוך על הודעות שנמסרו למס שבח שלא על פי הטופס הנכון והמתאים. סעיף 112 לחוק קובע חובה מפורשת לדווח על פי טפסים ספציפים אשר נוסחם מפורט בדין.

יד. גבאי הגיש למס שבח הודעות בדבר נאמנות לגבי ארבעה נאמנים ולא הגיש הודעה כזו, במועד, לגבי כהן. 

טו. לא היתה חובה על המשיב להגיש תצהירים מטעמו. הדבר הוא בבחינת רשות בלבד ומשלא ראה המשיב צורך בהגשת ראיות נוספות מטעמו, אין מקום לבוא בטענה או בטרוניה על כך.

טז. אשר לטענת המניעות שהעלה העורר, הסומכת של תגובת המדינה להליך שהתנהל בבית המשפט בירושלים. ראשית – מדובר בטענה מקדמית שהיה על העורר להעלותה במסגרת הטענות המקדמיות. שנית – הדין אינו מאפשר לקבל טענת מניעות כנגד רשות מס. הכלל הוא שאין רשות מנהלית מוסמכת למחול על חובה חוקית המוטלת על אזרח. בענין זה סומכת עו"ד יהל על שורה של הלכות. עוד מוסיפה עו"ד יהל וטוענת כי אין מקום לטענת מניעות אלא אם כן יש ראיות שהמצג העובדתי מצד המשיב הרע את מצבו של העורר, וכך לא ארע.

יז. אין לסמוך על מכתבה של עו"ד סרוסי. ברור שלא היו בפניה בעת כתיבת מכתבה ראיות שנתגלו רק לאחר מכן, ומדובר בחוו"ד משפטית שאינה מחייבת את הועדה.

יח. לטענת העורר כי לא הוכח שהיה מקום להוצאת שומה על פי סעיף 85. ראשית טענת המשיב כי השומה הוצאה לפי סעיף 85 היתה טענה חילופית בלבד. הטענה הראשית של המשיב היתה כי אין לקבל את ההצהרה שהוגשה על ידי העורר כשומה עצמית. שנית מן הראיות שהובאו בפני בית המשפט עולה כי היה מקום להפעלת סעיף 85. שכן אם תתקבל טענת המשיב כי הנאמנות לא נוצרה מראש, הרי שאין ספק כי הצגת הדברים הראשונית של העורר לא היתה נכונה.

יט. טענת העורר כי לא ביצע כל עיסקה, ומאידך כי ביצע עיסקה בנאמנות עומדות בסתירה זה לזה.

 

32.        העוררים הגישו בפנינו סיכומי תשובה לטענות המשיב. אין בסיכומי התשובה חידוש כלשהו לגבי טענות שהועלו על ידי העוררים בסיכומי טענותיהם העיקריות.

 

בכתב התשובה של כהן, מוסיף הוא טענה שלא הועלתה בסיכומים העיקריים.

בדברי הסיכום שבכתב התשובה (בעמ'3) מציין הוא: "מבחינת התכלית הכלכלית אין מכר ומכר חוזר בין העורר לגבאי. העורר לא קיבל תשלום, נשאר עם זכויותיו. הנאמנות המיוחדת לאי מכר התבטאה בהשאלת שם וסוכמה בהפסקה טרם סיום ההתמחרות".

 

 עד כאן כל הטענות שהוגשו בפנינו.

 

33.        אני סבור כי יש לדחות את שלושת העררים שהוגשו בפנינו.

 

חיובם של העוררים בתשלום מס שבח מקרקעין על פי החוק, סומך ומבוסס על מכירת חלקיהם של העוררים על פי ההתמחרות שהתקיימה באולמה של כב' השופטת משל ביום 3.1.96, כמצויין לעיל, ועל סמך פסק הדין שניתן על ידי כב' השופטת, שעל פיו חלקיהם של העוררים בנכס נמכרו למר צבי גבאי בסכום של 1,200,000$. (ראה ההחלטה והפסיקתא בעמ' 2 ו-3 לעיל).

 

נטל הראיה כי לא היה מקום לחייב במס, כפי שהוטל, מוטל על העוררים.

הדבר עולה מפסקי דין רבים שבא כח המשיב, בסיכומיה הזכירה בפנינו, וכן עולה הדבר בעליל  מתקנות מס שבח מקרקעין (סדרי הדין בפני ועדת ערר) תשכ"ה-1965, שם בתקנה מס' 12 צויין כי על ערר לפי החוק יחולו הוראות תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 למעט תקנות מסוימות, שצויינו. בתקנת משנה ב לתקנה זו צויין: "לגבי תקנה זו כל מקום שנאמר בהוראות סדרי הדין "תובע"-לרבות עורר. "נתבע"-לרבות מנהל. "תובענה"-לרבות ערר, הכל לפי העניין".

 

הנה כי כן, עורר דינו הינו כתובע במשפט אזרחי שעליו נטל הראיה.

 

34.        מה הם נימוקיו של כהן כי אין לחייבו במס כל פי החוק?

 

בכתב הערר טוען כהן (סעיף 4 לעיל) כי סוכם בינו לבין גבאי שגבאי ישמש כנאמן שלו וכי לא ירכוש את חלקו. טענה זו, על פניה קובעת סתירה מניה וביה. שכן, מינוי כנאמן בא בדרך כלל על מנת שהנאמן ירכוש עבורו או עבור נהנה אחר, האפשרות או ההנחה כי גבאי מתמנה כנאמן על מנת שלא ירכוש את חלקו, אינה סבירה ואינה הגיונית.

 

בהמשך כתב הערר טוען כהן כי על פי העיסקה שנעשתה בינו לבין גבאי כקונה, נוצר מצב שהוא והקונה גבאי חד הם מבחינה מיסויית. ובהמשך, מוסיף כהן ומציין בכתב הערר, כי בשעה שכב' השופטת משל הכריזה ופסקה  על המכירה לצבי גבאי, שימש גבאי כנאמנם של מספר נהנים וביניהם הוא עצמו.

 

בתצהיר שנתן כהן במקום חקירה ראשית, מציין הוא כי באותה הפסקה ידועה, פנה אליו גבאי והציע לו כי הוא, גבאי לא ירכוש את חלקו של כהן בדירות ואלה יישארו בבעלותו. (עמ' 14 לעיל). כאן אין זכר לטענת נאמנות.

 

מדבריו כאן, לא ברור כלל אם שתי הטענות הללו: האחת - כי סוכם שגבאי לא ירכוש את חלקו, והשניה -  כי גבאי ישמש כנאמן של  כהן וככזה  ירכוש את חלקו של כהן, ולאחר מכן יעביר לכהן בחזרה את חלקיו, הן טענות חילופיות, או מצטברות.

 

מכל מקום טענתו של כהן כי סוכם בינו לבין גבאי כי גבאי לא ירכוש את חלקו, אינה ברורה ואינה עולה בקנה אחד עם הודעתו של גבאי בפני כב' השופטת משל, במעמד כל הצדדים ובאי כוחם, כי רכש את חלקיהם של כהן שדה ויערי בכל חמשת הדירות, ואינה עולה בקנה אחד עם החלטתה והפסיקתא של כב' השופטת משל שניתנו במעמדו של כהן, כי אכן גבאי רכש את כל חלקיו של כהן.

 

בכתב התשובה שהגיש בפנינו עו"ד מקליס, בא כח העורר כהן, מוסיף הוא גירסה שלישית על מה שהתרחש ועל הנימוק לאי חיוב במס, והוא כי "הנאמנות המיוחדת לאי מכר (שבין כהן לגבאי) התבטאה בהשאלת שם וסוכמה בהפסקה טרם סיום ההתמחרות".

 

עיסקה כזו של "השאלת שם" לא בא זיכרה לא בכתב הערר לא בעדותו של כהן ולא בכל ראיה אחרת שהובאה בפנינו, והיא מהווה "יצירה מקורית" של עו"ד מקליס בטענותיו בפנינו.

 

35.        האם הובאו בפנינו ראיות שעל פיהן יש להסיק שכהן לא מכר את חלקו לגבאי?

 

לא רק שטענה זו עומדת בניגוד מוחלט להחלטה ולפסיקתא שניתנה על ידי כב' השופטת משל, אלא שיש בפנינו ראיות אחרות נוספות הסותרות טענה זו.

 

כהן הגיש למשיב ביום 29.1.96 הצהרה על פי סעיף 73(א)(2) לחוק, הקובע כי "המוכר זכות במקרקעין ימסור למנהל ... תוך 50 ימים מיום המכירה הצהרה שהיא שומה עצמית."

 

במסגרת הטענות המקדמיות, שלגביהן ניתנה על ידי ההחלטה ביום 2.5.02, טען כהן כי הואיל ובגין הצהרה זו לא הוצאה על ידי המשיב שומה כלשהי, לכן, התוצאה היא, ששומה זו הפכה לסופית.

 

טענה זו נדחתה אומנם על ידי, אך ממנה עולה כי אכן מר כהן ראה במכירה על פי ההתמחרות מכירה המחייבת אותו להגיש הצהרה על פי סעיף 73(א)(2) לחוק. העובדה שכהן עשה זאת לפי עצתו של בא כוחו עו"ד רוסטוביץ, כפי שכהן מספר בעדותו, אינה מעלה ואינה מורידה, לדעתי.

 

מר כהן הביא בפנינו עדים להוכחת גירסתו על הסיכום שנעשה בינו לבין גבאי באותה הפסקה של מספר דקות, במהלך הישיבה שהתבררה בפני כב' השופטת משל ביום 3.1.96, אף שלא ברור לאיזו גירסה רצה כהן להביא תמיכה בעדותם של עדים אלה, אם לגירסת אי מכירה כלל או אם לגירסת מינויו של גבאי כנאמן על מנת שירכוש עבורו.

 

העדים האלה הינם: מר משה גנץ, מר יעקב בנימיני, עו"ד יהודה טוניק, מר אברהם רובין ומר יונה בנימיני. והנה אין בעדויות עדים אלה תמיכה לאף אחת מגירסותיו של כהן.

 

מר משה גנץ, ייצג,לדבריו את אמו לענין רכישת הדירות בנכס. הוא עצמו לא היה כלל בבית המשפט בעת ההתמחרות. הוא זיהה את חתימת אמו על הסכם הנאמנות, שהוגש בפנינו וסומן מש/1, הוא ההסכם שבין אמו חיה גנץ, גב' איריס נוימן, מר דן גבאי וגב' טל רובין, כולם כנהנים שמינו את גבאי להיות נאמן עבורם ברכישת הנכס הנדון. כהן לא מוזכר כלל כאחד הנהנים. (ראה עמ' 7 לעיל).

 

העד מר בנימיני מספר כי התלווה לאמו להתמחרות שנערכה. בהפסקה הוא ואמו דיברו עם גבאי על ההתמחרות, הוא שמע כי דובר על כך שגבאי יציע מחיר כולל עבור הנכס בסכום של 1,200,000 $. כך היה לאחר שחזרו לאולם בית המשפט. בהמשך דבריו (ראה עמ' 8 לעיל) אמר העד כי אכן במהלך הפסקה של 5 דקות אי אפשר לסכם דברים. הוא זוכר שגבאי לא רוכש "את הדברים", הוא לא יודע מה היו נכסיו של כהן לפני או אחרי ההתמחרות, בהפסקה לא דובר על שום מכירה של נכס אלא רק על שיפוץ. ובהמשך עדותו (בעמ' 66 לפרוטוקול, ראה עמ' 13 לפסק הדין) אומר עד זה: "מה שאני ידעתי הוא שזאב כהן מכר את חלקיו כמו שיערי וגם שדה מכרו את חלקיהם".

 

עו"ד יהודה טוניק שימש כבא כוחו של כהן בדיונים שהתקיימו בתיק שהתנהל בפני כב' השופטת משל. והנה, מתברר, שעו"ד טוניק לא היה כלל בסוד עניין העיסקה שנערכה, לטענתו של כהן, בינו לבין גבאי, בהפסקה.

 

בעדותו אומר לנו עו"ד טוניק כי בזמן ההפסקה הוא לא יצא את אולם בית המשפט, כי כאשר התחדש הדיון וגבאי הודיע לכב' השופטת שהוא רוכש את כל הדירות בסכום של 1,200,000$, אז רכן כהן שישב מאחוריו של עו"ד טוניק באולם, ולחש על אוזנו של עו"ד טוניק כי הגיע לסיכום מוקדם עם מר גבאי לפיו חלקיו בבניין יוותרו בבעלותו.

 

לא רק שכהן עצמו לא טען בפני כב' השופטת משל, לאחר הצהרתו של גבאי, בדבר רכישת חלקיהם של שלושת העוררים, כולל חלקיו שלו, כי אין הדבר כך וכי גבאי איננו רוכש את חלקיו שלו, אלא גם עו"ד טוניק  שנלחש כאשר נלחש, כדבריו, לא ראה לנכון להעביר את דברי מרשו כהן לכב' השופטת משל, אף שהיה עד לקביעתה של השופטת בדבר מכירת חלקיו של כהן לגבאי.

 

יתרה מזו, מר כהן אומר בעדותו בפנינו (ראה עמ/ 18 לעיל) כי כב' השופטת משל פנתה אליו במהלך הדיון ושאלה אותו אם יש לו  קשר עם גבאי, או אם הוא ניגש להתמחרות או אם הם ביחד בהתמחרות, והוא השיב על שאלות אלה של כב' השופטת בשלילה.

 

בתצהיר שנתן גבאי ביום 26.1.96, הוא שהוגש בפנינו וסומן מש/5 (ראה עמ' 10 לעיל) מציין גבאי כי פניתו של כהן אליו כי לא ירכוש את חלקיו בדירות היו רק לאחר ההתמחרות. נכון הדבר כי בסעיף 6 לאותו תצהיר מציין גבאי כי "הלכה למעשה רכשתי רק את חלקיהם של השותפים האחרים בדירות ולא רכשתי את חלקו של כהן בדירות". בעדותו של גבאי בפנינו (עמ' 24 בפסק הדין) נותן גבאי הסבר לאמירתו זו, דהיינו כי כשכתב זאת לא היה מודע לכך שהצהרת נאמנות יכולה להיות רק לפני העיסקה. דבר זה נודע לו רק בשלב מאוחר יותר כאשר בא כוחו, עו"ד וינס, חזר לארץ.

 

מר כהן אומר בעדותו בפנינו כי אכן לא שיתף בעיסקה שנעשתה בינו לבין גבאי בהפסקה, את שותפיו לנכס וגם לא את פקיד המכירה עו"ד אינדיג. מר כהן מציין בתצהירו (ראה עמ' 15 לפסק הדין) כי רק מספר ימים לאחר ההתמחרות ולאחר זכיתו של גבאי, הוא וגם גבאי הודיעו לעו"ד אינדיג כי גבאי לא רכש את חלקיו של כהן בדירות. ברם עו"ד אינדיג מכחיש דברים אלה.

 

אשר להצהרה על מכירת מקרקעין, שהגיש כהן לשלטונות מס שבח, כמצויין לעיל, מציין מר כהן בתצהירו כי הצהרה זו נעשתה על ידו, על פי עצתו של בא כוחו  "לאחר שאין טופס מש"ח בדבר דיווח על אי מכירה."

 

טענה זו הינה מוזרה למדי. שכן, אין מקום ואין צורך בדבר דיווח על "אי מכירה", על פי החוק.

 

מר כהן מספר בעדותו בפנינו (ראה עמ' 19 לעיל) כי כשנתן את השיק מש/11 לעו"ד אינדיג, צולם השיק ועל גביו כתב גבאי את המילים:

"קיבלתי את השיק המצורף בזה כתשלום של זאב כהן עבור חלקו ברכישת החלק שלו במכירה של רחוב נצח ישראל".

 

מדברים אלה שכתב גבאי על גבי הצילום של השיק עולה כי התשלום בשיק היה עבור רכישת חלקו של כהן, במכירה חוזרת, לאחר שהוא אכן מכר את חלקו על פי ההתמחרות למר גבאי.

 

במהלך עדותו של כהן הוגש בפנינו הסכם שסומן מש/22, המהווה את ההסכם שבין גבאי לאינדיג בקשר לרכישה של גבאי על פי ההתמחרות, והנה מהסכם זה עולה כי גבאי רכש על פי ההתמחרות את הממכר המהווה נכס שזאב כהן הוא אחד מבעליו. מר כהן נשאל לגבי העובדה העולה מן ההסכם מש/22, דהיינו כי מכר אף הוא את חלקו לגבאי, ועל כך הוא משיב ואומר: "נכון שבהסכם (מש/22) לא בא לידי ביטוי שהחלק שלי לא נמכר". (ראה עמ' 20 לעיל).

 

העורר כהן הביא מטעמו כעדה את גב' ירדנה סרוסי, מנציבות מס הכנסה, אשר במכתב שנכתב על ידה ציינה שאין אדם יכול, מבחינה מיסויים "למכור נכס לעצמו" ברם באותו מכתב, מש/12, היא מציינת, לאמור: "אינני רואה כל מניעה לכך שזאב כהן ירכוש בחזרה את חלקו הנמכר בנכס". דברים, שגם מהם עולה כי אכן כהן מכר, בהתמחרות, את חלקו בנכס לגבאי.

 

36.        עו"ד אינדיג, שהובא כעד מטעמו של העורר יערי מכחיש את טענותיו של כהן (ראה עמ' 22 לעיל).

 

צבי גבאי, שאף הוא הובא כעד מטעמו של עו"ד יערי, מכחיש את טענתו-גירסתו של כהן בדבר הסיכום שנעשה ביניהם לפני ההתמחרות. לדבריו,רכש את חלקיו של כהן, כפי שרכש את חלקיהם של יערי ושדה. אך, בשלב מאוחר יותר הוסכם על מכירת הדירות 4 ו-9, על ידי הנהנים, בחזרה לעורר כהן. בשלב מאוחר יותר רכשו ממנו הנהנים את הדירה מס' 4 ודירה מס' 9 נשארה, היא בלבד, של מר כהן.

 

במהלך עדותו של העד הוגשו בפנינו הודעות על נאמנות שמסר גבאי למשיב בקשר לארבעת הנהנים, כמצויין לעיל, וכן הצהרות בדבר רכישת הנכסים בהתמחרות, ובכל ההודעות הללו מצויין מר כהן כאחד המוכרים ביחד עם שדה ויערי. (ראה מש/43 עד מש/55).

 

עו"ד וינס, ששימש כבא כוחו של גבאי, הובא כעד מטעם העורר שדה. במכתב שהוגש, במהלך עדותו בפנינו וסומן מש/68, מכתב שנשלח לעו"ד מזרחי במס שבח, מציין מר וינס כי גבאי שילם מס רכישה מלא גם בגין רכישת חלקיו של  מר זאב כהן בבניין, בהתאם לתוצאות המכרז שנערך בבית המשפט (ראה לעיל בעמ' 28). אין כל סיבה לבלתי קבל את דבריו של עו"ד וינס כנכונים ומהימנים.

 

עו"ד רוסטוביץ העיד בפנינו כי הוא יעץ לכהן שיפנה לשלטונות מס שבח יצהיר שלא היתה מכירה. עמדתי לעיל על חוסר הטעם וחוסר הצורך במתן הצהרה על אי מכירה. ברם לשאלה נוספת לעו"ד רוסטוביץ מדוע לא הציע למרשו לפנות לבית המשפט שקבע כי אכן מכר את חלקיו לגבאי ולהעיר את תשומת לבו של בית המשפט לעובדה שלא מכר, משיב עו"ד רוסטוביץ ואומר "לא יעצתי לו שילך לבית המשפט להצהיר זאת משום שהיה מיוצג על ידי עו"ד אחר". (ראה לעיל בעמ' 30). תשובה זו נראית בעיני תמוהה.

 

גם תשובתו של עו"ד רוסטוביץ כי החתים את כהן על טופס שהצהרתו הינה הצהרה על מכירה של נכס, משום שאין טופס אחר, גם היא אינה תשובה שמניחה את הדעת, או נותנת הסבר על מתן הצהרה בדבר מכירה של נכס. מה עוד שבטענות המקדמיות שהעלה עו"ד רוסטוביץ עצמו בפנינו, טען כי ההצהרה של כהן מיום 29.1.96 שנשלחה על ידו לשלטונות מס שבח, היוותה הצהרה בדרך של שומה עצמית, כמצויין לעיל.

 

37.        בהתנהותו של כהן בבית משפט השלום, בעת ההתמחרות, שהחשה שעה שגבאי הציע לרכוש את כל חמשת הדירות בסכום של 1,200,000$, הצעה שנתקבלה על ידי בית המשפט, שזיכה את גבאי ברכישה וקבע שאף כהן מכר לגבאי את חלקו, ובשים לב למסמכים האחרים הנוספים שצויינו על ידי לעיל, מהם עולה בעליל שכהן מכר לגבאי את חלקיו בנכס – יש להגיע למסקנה כי אכן כהן מכר את חלקו לגבאי, ואין הוא יכול להתכחש לכך.  אם נותרו בידיו חלקים מנכסים שהיו בידיו לפני ההתמחרות, הרי שאלה נרכשו על ידו, ברכישה חוזרת, לאחר מכירת נכסיו על פי ההתמחרות.

 

למרות שמרב טענותיו של כהן, בתצהיר שנתן בפנינו וכן במהלך עדותו, סומכים על גירסתו כי לא מכר מלכתחילה את חלקיו בנכס לגבאי, הנה בסיכומים שהוגשו על ידי עו"ד מקליס, בא כוחו של כהן, בפנינו, סומך עו"ד מקליס, את עיקר טענותיו דווקא על גירסת הנאמנות, דהיינו כי הסיכום בין כהן לגבאי, בעת ההפסקה הידועה, היתה כי  גבאי ישמש כנאמן של כהן לרכישת חלקיו בנכס. מכך יש להבין, שאף עו"ד מקליס, בא כוחו של כהן, סבור שאין בגירסה של אי מכירה כלל, ממש.

 

38.        השאלה אם אכן נוצרה עיסקה של נאמנות, כנטען, הינה שאלה מורכבת הן מן הבחינה  העובדתית והן מן הבחינה המשפטית. כלומר, שאלה אחת היא אם אכן קויימה אותה שיחה בדבר קביעתו של גבאי כנאמן של כהן, כנטען על ידו, והשאלה האחרת, המשפטית, הינה אם נתקיימו הוראות החוק בדבר פטור ברכישה על ידי נאמן.

 

ההוראות בחוק המתייחסות להעברת מקרקעין מנאמן, הינן כדלקמן:

סעיף 69 לחוק קובע כי:

(א) "מכירה של זכות במקרקעין והעברת זכות באיגוד, מנאמן לנהנה יהיו פטורות ממס.

(ב) לעניין סעיף זה – "נאמן" – אדם המחזיק בשמו הוא בשביל פלוני בזכות במקרקעין או בזכות באיגוד.

"נהנה" – אדם שבשבילו מוחזקת הזכות האמורה.

(ג) לא יוכר אדם כנאמן לצורך סעיף זה אלא אם מסר הודעה לפי סעיף 73(ו), 74 או 119, הכל לפי הענין, ולא יינתן הפטור אלא לגבי העברה לנהנה שעליו נמסרה הודעה כאמור."

 

סעיף 73(ו) קובע: "כל אדם המחזיק בשמו הוא בשביל פלוני בזכות במקרקעין... יודיע למנהל, על אף האמור בכל דין, על כל מכירת זכות במקרקעין... תוך 30 יום מיום שנמסרה לו ההודעה על אותה מכירה."

 

סעיף 74 לחוק קובע: "כל אדם הרוכש בשמו הוא בשביל פלוני זכות במקרקעין או זכות באיגוד מקרקעין, רשאי להודיע למנהל, תוך 30 יום מיום הרכישה כי רכש את הזכות בשמו הוא בשביל אחר ומשיודיע כך יראו אותו כנאמן לענין סעיף 69."

 

אין בפנינו מחלוקת על כך כי, על פי החוק, צריכה עיסקת הנאמנות להווצר לפני הרכישה על ידי הנאמן.

 

לכן, השאלה העובדתית שבפנינו היא הינה אם אכן נוצר הסכם נאמנות לפני רכישתו של גבאי את הנכס על פי ההתמחרות, כטענתו- גירסתו- של כהן.

 

כאמור לעיל, הן דבריו של מר כהן בתצהירו ובעדותו בפנינו, והן דבריהם של עדים אחרים שהובאו על ידו כדי לתמוך בגירסתו, נסבו, בעיקר, על השאלה אם מר כהן מכר או לא מכר את חלקיו לגבאי. גם בא כוחו של כהן, דאז עו"ד טוניק, האומר לנו בעדותו מה מר כהן לחש על אוזנו, איננו מזכיר כלל כי דובר על נאמנות.

 

כאמור, הוגשו בפנינו מסמכים בדבר הודעתו של גבאי על היותו נאמן של  ארבעה נאמנים, הודעה על פי סעיף 74 לחוק, ואין הודעה כזו לגבי מר כהן.

 

ממסמך נוסף שהוגש בפנינו וסומן מש/8, הוא הסכם לשיתוף פעולה שנעשה בין צבי גבאי כנאמנם של ה"ה נוימן, גנץ,גבאי ורובין, לבין מר זאב כהן ואחרים כבעלי הדירות, עולה כי אכן  מר גבאי שימש כנאמנם של הארבעה ולא של כהן. (ראה לעיל בעמ' 12).

 

בעדותו בפנינו (ראה עמ' 18 לעיל) חוזר מר כהן ומציין כי גבאי לא רכש את חלקיו בנכס, אך מוסיף וטוען "לחילופין, גבאי היה נאמן שלי על החלקים שלי. יש בעיה של הגדרת נאמנות".

 

כשנשאל מר כהן מדוע לא הודיע לכב' השופטת משל, לאחר שגבאי הצהיר כי רכש גם את חלקיו, כי חלקיו שלו לא נמכרו, משיב הוא ואומר (ראה עמ' 19 לעיל): "אני סברתי בצורה פשוטה ביותר שכאשר אדם מציע מחיר עבור נכס ויש לו הסכם עם מישהו מהמוכרים שאת חלקו הוא לא קונה, הרי חלק זה אינו נמכר, ואין צורך להצהיר על כך לשופטת, אדון גבאי היה נאמן של אנשים אחרים...".

 

מחד, אין הסבר סביר של כהן מדוע לא הפנה את תשומת לבה של השופטת לכך שחלקיו בנכס לא נמכרו. ומאידך - יש לראות בדבריו הודאה כי גבאי היה נאמנם של ארבעת האנשים שציינתי לעיל, אך לא נאמן שלו.

 

39.        דברים ברורים בענין זה אומר עו"ד וינס, בא כוחו של גבאי, בהסבירו לגבאי שאינו יכול לשמש כנאמן של כהן, על פי החוק. (ראה עמ' 27 לעיל) וכן את הודעתו של עו"ד וינס לגב' ירדנה סרוסי, במכתב מש/69 כי גבאי שימש כנאמנם של ארבעת הנהנים לעיל בלבד, ולא שימש כנאמן של זאב כהן. (ראה לעיל בעמ' 28).

 

העד גבאי מכחיש מכל וכל כי לפני ההתמחרות סוכם כי ישמש כנאמן של כהן.

 

עובדה זו שגבאי שימש כנאמנם של ארבעת הנהנים, כמצויין לעיל, ולא שימש כנאמן של כהן, עולה מהמסמכים השונים שהוגשו בפנינו ושצויינו על-ידי, לעיל.

 

דבריו של כהן בעדותו בפנינו כי, בהפסקה סוכם עם גבאי כי גבאי לא ירכוש את חלקו, דברים שעליהם חזר מספר פעמים, אך "לחילופין" טוען הוא כי סוכם באותה הפסקה כי גבאי ישמש לו כנאמן, הם דברים שנאמרו על ידי כהן לבדו, בלא שנתמכו בראיה נוספת אחרת כלשהיא, אף שהוא הביא בפנינו עדים לצורך כך. אין להסתפק בעדותו של כהן לבדה, המוכחשת על ידי עדים אחרים. 

 

40.        הוראות החוק הקובעות פטור של העברה מנאמן לנהנה, לא נתקיימו בעניננו.

 

בעדותו בפנינו אמר עו"ד רוסטוביץ כי הוא מסכים שעל פי החוק – מכירת נכס לנאמן חייבת במס, זו עיסקה רגילה, וכי רק לגבי העברה מהנאמן לנהנה, יש פטור ממס. (ראה לעיל עמ' 30).

 

לאחר שהגעתי למסקנה כי אכן היתה מכירה של חלקיו של כהן בנכס לגבאי, על פי ההתמחרות – הרי שקיימת חובת מס על כהן.

 

לגבי דבריו של עו"ד רוסטוביץ בפנינו (ראה עמ' 30 לעיל) כי העברה מאדם לנאמן שהנהנה הוא גם המעביר, הינה יצירת נאמנות עצמית, הפטורה ממס, יש לומר כי אין יסוד לקביעה זו. ראשית – גם עו"ד רוסטוביץ עצמו מסכים שהחוק איננו מכיר עיסקה כזו. טענתו כי עיסקה כזו מוזכרת בספרות המקצועית, לא נתבררה כל צורכה. עיסקה כזו גם לא זכורה לעד אם צויינה בספר שכתב בעצמו על נושא מס שבח מקרקעין.

 

בהגדרה של "נאמן" ו-"נהנה" שבסעיף 69 לחוק, אין כלל הבחנה אם הנהנה הוא אדם שלישי אחר, או אם הוא המעביר בעצמו.

 

זאת ועוד. גם עו"ד רוסטוביץ מסכים כי העברה של נכס לנאמן חייבת במס על פי החוק, ורק העברת הנכס מן הנאמן לנהנה, פטורה ממס. בעניננו – לאור גירסתו של כהן כי לא העביר כלל את חלקיו בנכס לגבאי, ומכאן שלא היתה, לדידו, העברה של הנכס מן הנאמן אליו, כנהנה – אין מקום לפטור ממס על פי החוק.

 

אני סבור, לכן, כי גירסתו של כהן שגבאי שימש כנאמן שלו, לא הוכחה, לא מן הבחינה העובדתית ולא מן הבחינה המשפטית.

 

41.        אעמוד, להלן, על טענות אחרות נוספות של עו"ד מקליס, בא כח העורר כהן, בסיכומים בכתב שהוגשו על ידו בפנינו.

 

לגבי טענתו של עו"ד מקליס (סעיף 29 (ו) לעיל), כי גבאי אישר במסמך מש/58 מיום 21.1.96 כי הוסכם עם כהן כי הוא לא יקנה את חלקיו. אין ממש בטענה זו. מש/58 הוא התצהיר  שהוכן על ידי עו"ד רוסטוביץ לצורך החתמתו של גבאי עליו. גבאי סרב לחתום על התצהיר הזה באשר הוא לא שיקף את מה שארע, ובהערה על גבי אותו תצהיר ציין כי הדירות הנרכשות על ידי הנהנים תרשמנה כדירות יחיד. כן מתייחס מר גבאי לכך שכהן מעוניין לרכוש את הדירות 4 ו-9. מדברים אלה, אין, בשום  פנים, להסיק מסקנה בדבר סיכום בין השניים כי גבאי לא יקנה את חלקיו של כהן. להיפך, ניתן להסיק שכהן, לאחר המכירה על פי ההתמחרות, היה מעוניין לרכוש מהנהנים את הדירות 4 ו-9, כפי שגבאי העיד בפנינו.

 

אין גם ממש בטענה (סעיף 29 (ז) לעיל) כי כב' השופטת משל קבעה שאין פגם בנאמנות של גבאי לכהן. עניין זה נדון כבר על ידי בהחלטה שנתתי ביום 2.5.02. ראה החלטתי הנ"ל בסעיף 21.

 

העובדה כי במשך תקופה ארוכה הסכים המשיב כי אין מקום לחייב את כהן במס (הטענה שבסעיף 29 (ח) לעיל), אין בה כדי למנוע מן המשיב לחייב את כהן במס, אם וכאשר נתגלו בפניה עובדות חדשות, וגם אם הגיע למסקנה, בשלב מאוחר כי טעה בתחילה בחושבו שאין מקום לחייב את כהן במס.

 

לגבי טענה (סעיף 29 (ט) לעיל), כי המשיב הוציא את השומות על פי סעיף 85 ואין בידו הסבר לפתיחת השומות על פי סעיף זה.

 

צודקת בא כח המשיב כי טענה זו, עלתה במסגרת הטענות המקדמיות כטענה חילופית בלבד. יש גם לזכור כי העורר עצמו טען, במסגרת הטענות המקדמיות, כי הוא הגיש שומה עצמית על פי סעיף 73 (א)(2) לחוק.

 

עוד מעלה עו"ד מקליס טענה. ראה סעיף 29 (י) לעיל כי המשיב מנוע מלחזור בו מעמדתו כי אין לחייב את כהן במס.

 

ראשית, צודקת בא כח המשיב כי טענה זו היתה צריכה להיות מועלית במסגרת הטענות המקדמיות. שנית, וגם בזה צודקת בא כח המשיב, הלכה היא כי טענת השתק אין בה כדי לשחרר מחובת תשלום מס המגיע לרשויות. בע.א. 88/83, בלה קידרון נ. פקיד השומה גוש דן, פורסם בפסקי דין כרך מא חלק רביעי עמ' 412. שם, בעמ' 416 מצויין: "טענת השתק זו היא אחת הדרכים להתגבר בעקיפין על ההלכה הנ"ל בדבר הוראה לפנים משורת הדין, אולם בית משפט זה שלל, ובצדק, את טענת ההשתק ביחסים שבין האזרח לבין הרשות המינהלית במידה שהמדובר ביחסים שלטוניים, להבדיל מהבטחות חוזיות או מעין חוזית שהרשות נתנה לאזרח במילוי תפקידיה".

 

שלישית – הלכה היא כי טענת מניעות לא עומדת אלא למי שפעל על פי התנהגות הצד האחר וניזוק. בעניננו, לא הוכח כי  לכהן נגרם נזק כלשהו מן העובדה שבתחילה סבר המשיב כי אין חובת מס חלה עליו ולאחר מכן, שינה את טעמו.

 

לגבי הטענה (סעיף 29(יב) לעיל), כי אי הבאת עדים על ידי המשיב יש בו כדי לחזק ולהגביר את המשקל הראיתי של ראיות העוררים.

 

גם בטענה זו אין כל ממש.  ההוראה בדבר המצאת תצהירים של העדים על ידי הצדדים, במקום חקירה ראשית, לא באה אלא כדי ליעל את הדיון ולחסוך את שמיעת העדויות בחקירה ראשית בבית המשפט. אין מכאן להסיק כל חובה של צד להמציא תצהירים, או להביא עדים. נטל הראיה הוא על העוררים ואם לאחר הבאת שלל הראיות ושלל המסמכים על ידי העוררים, לא ראה המשיב צורך להביא ראיות אחרות נוספות מטעמו, אין, בשום פנים, לבוא אליו בטרוניה.

 

כך הדבר גם לגבי טענתם של העוררים באי הבאת העדים סומך ומזרחי, שהם עובדי המשיב. לו רצו, היו העוררים רשאים להזמין את שני אלה לעדים מטעמם, כפי שזימנו לעדות את גב' ירדנה סרוסי.

 

בספרו של כב' השופט יעקב קדמי, "על הראיות" חלק שלישי עמ' 1577 מצויין: "ככלל, במקום שבו לא עומד התובע בנטל השכנוע – דין הוא שתביעתו תידחה; ואין בעובדה שעלה בידו להרים את נטל הבאת הראיות – קרי: להוכיח את תביעתו לכאורה – כדי להטיל על הנתבע נטל כלשהו.

לשון אחר: הביא התובע ראיות לכאורה והנתבע לא הביא כל ראיה מטעמו; ככלל, אם אין בכוח הראיות לכאורה שהביא התובע כדי להרים את נטל השכנוע – תביעתו תידחה, על אף שהנתבע לא הביא כל ראיה מטעמו."

 

נכון הדבר, כי על פי דיני הראיות אם יש בידי צד במשפט ראיה שעל פניה יש בה כדי לתמוך בגירסתו, ואין הוא מביא ראיה זו מטעמו, כי אז יכול הדבר להחשב לרועץ לו. ברם, לא כך הוא הדבר בעניננו. שכן אין לומר שעדויותיהם של סומך ומזרחי היו עדויות שעל פניהן היה בהן כדי לתמוך בגירסת המשיב. מה עוד שהמכתבים של שני עדים אלה הוצגו בפנינו.

 

וכך מציין כב' השופט קדמי, בספרו הנ"ל, שם בעמ' 1649: "אי הבאתו של עד רלוונטי  מעוררת, מדרך הטבע, את החשד שיש דברים בגו וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד"; ובהמשך, ציטוט מ-ע"א 548/78: "כלל נקוט בידי בתי-המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית-המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו... הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית-המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר, נגד מי שנמנע מהצגתה".

(ההדגשה שלי – י.ב.)

 

בעניננו, העדים מזרחי וסומך לא היו עדים רלוונטיים לגירסתו של המשיב.

 

לגבי טענתו של עו"ד מקליס (כמצויין בסעיף 29 (טז) לעיל) כי חלקיו של כהן נשארו רשומים בטאבו על שמו ולא הועברו על שמו של גבאי. בענין זה סומך עו"ד מקליס על הנסח מש/63 שהוגש בפנינו. נראה לי, כי אין להסיק ממסמך זה מסקנה ברורה כי אכן חלקיו של כהן בטאבו נשארו כפי שהיו לפני ההתמחרות ועד לאחריו.

 

סוף דבר. כהן לא הרים את נטל הראיה המוטל עליו ולא הוכיח בפנינו כי אין לחייבו במס בגין מכירת חלקיו בנכס לגבאי, על פי ההתמחרות, כמצויין לעיל.

 

42.        לגבי עררם של שדה ויערי.

 

כזכור הותר לעוררים אלה להוכיח בפנינו כי במסגרת אותה התמחרות לא נכללו הדירות 4 ו-9 שבנכס, ולכן לא היה מקום לחייב במס בגין מכירת שתי דירות אלה. הותר לשני עוררים אלה להביא ראיות בענין זה, אף על פי שמן הפסיקתא שניתנה על ידי כב' השופטת משל עולה כי גם שתי דירות אלה נכללו במסגרת ההתמחרות, ולכן, גם שתי דירות אלה נמכרו על ידי העוררים לגבאי.

 

לא הובאה בפנינו ראיה כי אכן יש מקום להבחין בין הדירות האחרות לבין הדירות 4  ו-9. נכון שענין שתי דירות אלה עלה בדיון שבפנינו, והוא ששתי הדירות הללו נמכרו, לאחר ההתמחרות, על ידי הנהנים של גבאי, למר כהן. פרט לכך לא מצאתי בשלל הראיות שהיו בפנינו, ראיה אחרת נוספת כי שתי דירות אלה לא נמכרו מלכתחילה לגבאי במסגרת ההתמחרות.

 

טוען עו"ד יערי בפנינו (ראה לעיל סעיף 27(ד)) כי "הדירות 4 ו-9 לא נמכרו במכירה הכוללת וכי לבית המשפט שלפירוק לא היה בסיס לקבוע בפסיקתא ו/או בפסק דינו כי הדירות 4 ו-9 נכללו במכירה הכוללת".

 

כזכור הגישו העוררים שדה ויערי ערעור על פסק הדין שניתן על ידי כב' השופטת משל, לבית המשפט המחוזי בתל-אביב ובמסגרת הטענות בערעור, הטענה שאין לתת תוקף לכל פסק הדין, כוללת גם כי אין לתת תוקף לקביעה בפסיקתא כי הדירות 4 ו-9 נמכרו.

 

כך הדבר גם לגבי טענה אחרת של עו"ד יערי (בסעיף 27(ה) לעיל) כי בית המשפט השלום קבע את אשר קבע לאחר ש"הולך שולל". עו"ד יערי אומר עוד בעצמו (סעיף 27(ז)) כי "לא זו בלבד שדירות 4 ו-9 לא נמכרו ולא נרכשו על ידי צבי גבאי, אלא שכל המכירה היתה פיקטיבית, פסולה ומאוינת מעיקרה."

ענין זה, יידון, כאמור, בערעור העומד ותלוי בבית המשפט המחוזי.

 

על הטענות שיש לעו"ד יערי ועו"ד דלשדפר בדבר המסקנה שיש להסיק מאי הבאת עדים על ידי המשיב, עמדתי לעיל.

 

לכן, יש לדחות גם את העררים שהובאו על ידי שדה ויערי.

 

סוף דבר:

אני סבור כי יש לדחות את שלושת העררים ולחייב כל אחד מן העוררים לשלם למשיב שכר טירחת עורך דין בסך 30,000 ₪.

 

 

                                                                        ____________________

                                                                            י. בנאי-שופט (בדימוס)

 

 

  אני מסכים                                                       אני מסכים

 

____________                                             ____________

י. אמיתי – חבר                                                 ר. משה – חבר

 

 

לכן, הוחלט כאמור בחוות דעתו של כב' השופט (בדימוס) י. בנאי.

 

 

ניתן היום              , תשס"ד (         2004) בהעדר הצדדים.

 

 

העתק מפסק דין זה ישלח לבאי כח הצדדים, בצירוף אישורי מסירה, והם יהיו, לכן, פטורים מהתייצבות לשימוע פסק הדין ביום 14.7.04, כפי שנקבע.

 

 

 

 

 

 

001016/00וע 055 אוזן דגנית