1

בתי המשפט

וע 001023/00 וע 001024/00 באיחוד		בית המשפט המחוזי באר שבע
17/03/02	תאריך:	כב' השופט יצחק בנאי (בדימוס) – יו"ר נציג ציבור – י. אמיתי נציג ציבור – ר. משה	בפני:

	1.קיבוץ מפלסים 2. לפישיר בע"מ			בעניין:
המערערים	הדס בן- נפתלי	שניהם ע"י ב"כ עוה"ד
	נגד
	מס שבח מקרקעין
המשיב	פורת מרים		ע"י ב"כ עוה"ד

פסק דין

י. בנאי – שופט (בדימוס) יו"ר הועדה:

1. ביום 10.6.1998 נערך ונחתם הסכם (להלן:"ההסכם") בין קיבוץ מפלסים – אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (להלן:"הקיבוץ") לבין ליפשיר בע"מ – חברה ציבורית (להלן:"הקבלן").

במבוא להסכם צויין כי "הקיבוץ הינו חוכר לדורות ו/או הזכאי להירשם כחוכר לדורות מכח הסכם משבצת חקלאית..." ואכן לתצהיר שהוגש בפנינו על ידי אחד מעדי העוררים, מר אלון שוסטר, חבר הקיבוץ, צורף הסכם חכירה שנכרת ונחתם בין הקיבוץ לבין מינהל מקרקעי ישראל (להלן:"המינהל"), ושבו מוענקת לקיבוץ ע"י המינהל זכות חכירה לדורות לגבי המקרקעין נשוא העררים.

עוד צויין במבוא להסכם כי בקיבוץ "התקבלה החלטה בדבר הקמתה באתר של שכונה קהילתית בת כ – 138 יחידות מגורים... מכח ובהתאם להחלטה 737 של מועצת מקרקעי ישראל... והקיבוץ מעוניין כי בנייתה של השכונה הקהילתית תתבצע באופן מרוכז... והעניינים המוניציפליים בשכונה הקהילתית ובקיבוץ ינוהלו ויסודרו על ידי מתיישבי מפלסים (להלן:"האגודה")... והאגודה הזמינה מן הקבלן את ביצוע שירותי הפיתוח הסביבתי ובניית והקמת התשתיות, מבנה בשטחי הציבור... והקבלן הציע לקיבוץ וזה קיבל את ההצעה כי הקבלן יתכנן את המודלים של המבנים שייבנו בשכונה הקהילתית, יסייע בשיווק יחידות המגורים בשכונה הקהילתית, יבצע עבור האגודה את עבודות הפיתוח הסביבתי, יבצע עבור המשתכנים שיבחרו על ידי הקיבוץ את שירותי הבניה על המגרשים שיוקצו להם על ידי המינהל, בהתאם להוראות החלטה 737, ובהתאם לחוזים שיחתמו עם המשתכנים..."

2. בהסכם צויין כי הקבלן יתן "שירותי בניה" לקיבוץ , בכך שיבנה את המבנים עבור המשתכנים, יגבה מהם את התמורה וכי בתמורה לנכונותו של הקיבוץ לבחור בקבלן לביצוע העבודות והשירותים לפרוייקט ההרחבה, הקבלן מתחייב לשלם לקיבוץ מתוך הכספים שיגבה מהמשתכנים, 50% מרווחי הפרוייקט (ראה סעיף 8 להסכם).

אכן, ביום 17.12.95 ניתנה החלטה מס' 737 על ידי המינהל בקשר ל"הרחבות למגורים באגודות ישובים חקלאיים שהם מושב עובדים, כפר שיתופי, מושב שיתופי, קיבוץ או אגודה שיתופית חקלאית".

בסעיף 4 של ההחלטה הזו צויין כי "מגרשי המגורים יוחכרו על ידי המינהל למועמדים שיומלצו על ידי האגודה ..."

3. אין מחלוקת על כך כי כל משתכן חתם על הסכם עם האגודה שבו התחייב לשלם לה מיסי חבר ותשלומים אחרים שחברים חייבים לשלם בגין שירותים שהאגודה נותנת. כמו כן חתם כל משתכן על הסכם עם הקיבוץ, לאחר שהגיש לקיבוץ בקשה להצטרפות לפרוייקט ההרחבה, ובו צויין כי לאחר שהמשתכן ימלא את כל התחייבויותיו, יתן הקיבוץ את הסכמתו לויתור על זכויותיו במגרש ולהקצאתו למשתכן על ידי המינהל. כמו כן חתם כל משתכן על הסכם עם הקבלן ובו התחייב המשתכן לשלם לקבלן את התמורה בעד המבנה שהוזמן על ידו, ושייבנה עבורו ע"י הקבלן.

דוגמאות של ההסכמים הללו הוגשו בפנינו במהלך הדיון וסומנו מש/4 עד מש/8.

4. חרף העובדה שהצדדים להסכם היו בדעה כי העיסקה נשוא ההסכם איננה מהווה עסקה במקרקעין, ולשם הזהירות בלבד, נמסרה למשיב הודעה בכתב בדבר חתימת ההסכם (ראה הטענה בסעיף 2 לערר).

ביום 25.11.98 שלח המשיב לבאי כח העוררים דרישה להצהיר על מכירת זכות במקרקעין, ביום 11.12.98 שלח בא כח הצדדים להסכם, עו"ד גולן , מכתב למשיב, בשם הקיבוץ ובשם הקבלן , ובו חלק על הדרישה האמורה.

בטרם השיב המשיב על המכתב הנ"ל קיבלו הקיבוץ והקבלן הודעות על שומה סופית בעקבות העסקה נשוא ההסכם.

ביום 27.6.1999 הוגשה השגה על השומה , הן לעצם החיוב והן לעניין גובה השומה.

בהשגה זו טוענים העוררים כי נשוא ההסכם איננה מכירת זכות במקרקעין, הואיל והחלטה 737 הנ"ל איננה מתירה לקיבוץ את מכירת הזכויות במקרקעין, אלא היא קובעת כי הזכויות תוקנינה על ידי המינהל למשתכנים. מכאן שלא היתה לקיבוץ אפשרות או הכח להעביר או למכור את הזכויות במקרקעין.

כן טענו העוררים בהשגה כי נשוא ההסכם הינו מתן שירותי בניה ותו לא.

בנוסף על כך הוסיפו העוררים וטענו בהשגה כי השומה, כפי שנקבעה על ידי המשיב, מוגזמת ומוטעית.

ביום 10.7.00 נתנה החלטה על ידי המשיב שבה דחה את טענות העוררים כי לא נמכרה זכות במקרקעין על פי ההסכם, אך קיבל חלק מהטענות של העוררים בדבר גובה השומה.

5. הצדדים הגישו בפנינו תצהירים של העדים מטעמם, במקום חקירה ראשית.

העד הראשון מטעם העוררים הוא מר אלון שוסטר, חבר הקיבוץ.

בתצהירו מציין מר שוסטר כי התקבלה בקיבוץ החלטה בדבר מימוש החלטה מס' 737 של המינהל, המתירה הקמת שכונת מגורים בצמידות לקיבוץ והמיועדת למי שאינם נמנים על חברי הקיבוץ (סעיף 3 לתצהיר).

בהמשך מציין מר שוסטר כי הן על פי שיקולים כלכליים והן בשל הרצון שהמבנים שיבנו בשכונת המגורים ישאו אופי אחיד, הוחלט על ידי הקיבוץ להתקשר עם קבלן שיבנה עבור כל המשתכנים, לכן היתה הפניה לקבלן ולחתימת ההסכם.

בהמשך התצהיר חוזר מר שוסטר, למעשה על הטענות והעובדות כפי שצויינו בערר, כמצויין לעיל.

בקשר לגובה השומה, כפי שנקבעה על ידי המשיב, מציין מר שוסטר בתצהירו (בסעיפים 15 ואילך), כי למיטב הבנתו ועל פי ייעוץ שקיבל, השומה איננה נכונה.

עם תחילת הדיון טענה עו"ד פורת, בא כוח המשיב כי התצהיר כולל אמירות שהן בבחינת חוות דעת ולכן היא מתנגדת לראות באמירות אלה ראיה.

בהחלטה שניתנה על ידינו, קבענו כי לא נתייחס לדברים הכלולים בתצהיר ושאינם קבילים על פי דיני הראיות.

בעדותו בפנינו, בתשובה לשאלות שהוצגו בפניו על ידי בא כוח המשיב, אמר העד כי הוא היה מעורב בבחירת המועמדים, אך הסכים שאף מועמד לא נפסל.

בהמשך עדותו הסכים מר שוסטר כי אכן הקבלן הוא שקבע את המחיר לכל משתכן.

6. עד שני מטעם העוררים הוא מר אלי גרוסמן, סמנכ"ל חברת ליפשיר, הקבלן.

מטעמו של מר גרוסמן הוגשו בפנינו שני תצהירים בתצהיר הראשון חוזר מר גרוסמן למעשה על העובדות והטענות שהועלו על ידי מר שוסטר.

בתצהיר השני של מר גרוסמן, מבקש הוא לסתור את האמור בחוות דעתו של מר הר שמש, עדות שהובאה מטעם המשיב ואשר על פיה בהתייחס לרווחי הקבלן, אין לומר כי אכן מדובר בשירותי בניה, אלא ברכישת זכויות במקרקעין.

לאור מסקנותי בפסק דין זה, אינני רואה צורך לעמוד על עדותו של מר גרוסמן, לעניין רווחי הקבלן.

מטעם המשיב הוגשה , אכן, חוות דעתו של מר משה הר שמש מפקח שומת מקרקעין אצל המשיב.

בחוות דעתו מבקש מר הר שמש להראות כי לאור רווחיו של הקבלן בפרוייקט, אין לומר כי ההסכם מתייחס לשירותי בניה, כנטען.

גם כאן, הואיל ולא ראיתי חשיבות לשאלת רווחיו של הקבלן, לעניין המסקנה המשפטית בקשר למהותו של ההסכם, אם הוא הסכם למתן שירותי בניה, כטענת העוררים, או אם הוא מהווה הסכם למכירת זכויות במקרקעין, כטענת המשיב, אינני רואה מקום לעמוד על חוות דעתו ועל עדותו של מר הר שמש בפנינו.

7. באי כוח הצדדים הגישו בפנינו את סיכומי טענותיהם בכתב.

טענות באת כוח העוררים בפנינו, בסיכומים בכתב שהוגשו על ידיה, הן כדלקמן:

1. על-פי ההסכם התחייב הקבלן להעניק למשתכנים שהתקבלו לשכונת ההרחבה, שירותי בניה, כפי שצויין במפורש בהסכם.

2. על-פי החלטת המינהל, החלטה מס' 737, הסמכות להעניק את הזכויות במקרקעין הינה של המינהל בלבד, והיא אף אינה רשאית להעביר סמכות זו לקיבוץ. מכאן שלקיבוץ לא היתה זכות או סמכות להעניק זכויות במקרקעין לקבלן.

3. אין לראות בכוח של הקיבוץ להמליץ על משתכן בפני המינהל, משום מכר של נכס שבגינו ניתן לחייב במס מקרקעין.

4. גם על-פי מהותו של ההסכם, אין לומר כי מדובר בהענקת זכויות במקרקעין ע"י הקיבוץ לקבלן. זאת ניתן ללמוד מתנאי ההסכם, כדלקמן:

א. תוכניות הבתים שיוכנו כפופות לאישור מוקדם של הקיבוץ (סעיף 3.3 ההסכם).

ב. שיווק המגרשים על ידי הקבלן צריכות היו להיות בתיאום ואישור של הקיבוץ (סעיף 6.2 ו - 6.3 להסכם).

ג. כל משתכן עבר וועדת קבלה של הקיבוץ ורק לאחר שנתקבל הופנה לקבלן (סעיף 6.6. ו – 6.7 להסכם)

ד. בסעיף 8.7 להסכם נקבע כי הקבלן לא יידרש לשלם כל מס המוטל על בעלים או חוכר או רוכש זכויות במקרקעין.

ה. בסעיף 17.4 להסכם נקבע שהקיבוץ יהיה רשאי לתפוס את האתר ולסלק ממנו את הקבלן אם הקבלן יפר את ההסכם ועבודות הבנייה יתעכבו.

ו. הקבלן לא היה אחראי לרישום זכויות המשתכנים בפרוייקט.

ז. הקבלן לא קבע את המחיר. (טענה זו עומדת בסתירה מוחלטת לדבריו של מר שוסטר בפנינו כי הקבלן הוא שקבע את המחיר שעל כל משתכן לשלם תמורת המבנה).

ח. הקיבוץ לא מסר לקבלן יפוי כח שעל פיו רשאי הקבלן לרשום את המגרשים על שמו או על שם הרוכשים.

8. אני סבור כי אין ממש בטענות אלה וכי דין העררים להידחות.

הטענה כי לא היתה לעוררים סמכות להעביר זכויות , לא רק שאיננה נכונה , אלא אף מוזרה, וצודקת באת כח המשיב בטענותיה בפנינו כי אם לא היו לה כל זכויות להעביר זכויות במקרקעין על מה ולמה קיבל הקיבוץ, בהתאם להסכם, 50% מן הרווחים של הקבלן, עבור ועקב בניית הפרוייקט, על ידו.

אני מסכים כי אכן אין לראות בהמלצה של הקיבוץ בפני המינהל על קבלתו של המשתכן ועל חתימת הסכם בין המינהל לבין המשתכן, בבחינת העברת זכות במקרקעין, כפי שטענה באת כח העוררים בפנינו.

ברם, בענייננו השאלה איננה מתייחסת להעברת זכויות על ידי הקיבוץ למשתכן, אלא בהעברת זכויות לקבלן.

בקשר לכך, יש להתייחס לזכויות של הקיבוץ על פי חוזה החכירה שבינו לבין המינהל, שהרי גם בהסכם צויין כי הקיבוץ סומך את זכויותיו במקרקעין על חוזה זה.

נכון אמנם שבהתאם לחוזה החכירה שבין הקיבוץ למינהל, אין הקיבוץ יכול להעביר זכויות במקרקעין לאחר, אך הדבר אפשרי ומותנה ותלוי בקבלת הסכמת המינהל.

בע.א 702/84 , יובל גד בע"מ נגד מנהל מס שבח מקרקעין פד"י כרך מ' חלק רביעי עמ' 802, נקבע כי מכירת זכות, כזכות שהיתה לקיבוץ בענייננו, מהווה זכות משפטית להעברת זכויות , וכך נקבע על ידי כב' הנשיא שמגר (שם בעמ' 310):

"העובדה שלמינהל יש זכות לסרב למשתכנים המופנים אליו על ידי החברה אין בה כדי לשנות את מהותה של הזכות ולשלול את תוקפה כזכות משפטית... זכותה של החברה להפנות משתכנים כפופה לתנאי של אישור המינהל וחזקה על המינהל שכגוף ציבורי לא יסרב למשתכנים כלשהם מטעם בלתי סביר. קיומה של זכות הכפופה לאישור אינו דבר חריג. גם זכותו של שוכר להעביר את זכות השכירות שלו לאחר כפופה, על פי סעיף 22 לחוק השכירות ושאילה, תשל"א – 1971, לאישור המשכיר, אלא שהמשכיר אינו יכול להתנגד להעברה שלא בסבירות".

9. נכון אמנם שההסכם מתייחס, וכך צויין בו, לשירותי בניה שהקבלן נותן לקיבוץ.

ברם, הלכה היא שאין למינוחים ולמושגים שבהם בחרו הצדדים לכנות בהם את ההסכם כדי לחייב, אלא כי יש לתהות ולבחון את מהותו האמיתית של ההסכם, כפי שהיא עולה מתנאיו הכוללים.

באת כח העוררים הפנתה, כמצויין לעיל, על תנאים בהסכם שמהם ניתן, לדעתה, להסיק כי הקבלן לא רכש זכות במקרקעין.

ברם, מנגד, יש בהסכם סעיפים רבים אחרים שמהם ניתן להסיק את ההיפך, דהיינו, כי אכן הקבלן רכש מן הקיבוץ זכויות במקרקעין.

אני סבור כי מתנאים בהסכם, כפי שאפרט להלן, יש להגיע למסקנה כי מהותו של ההסכם איננו מתן שירותי בניה ע"י הקבלן, כפי שצויין בו, אלא כי הוענקו לקבלן זכויות במקרקעין, כטענת המשיב.

ואלה הסעיפים:

א. סעיף 2.18 קובע כי :"הקבלן ייכנס בנעלי הקיבוץ וישכור את שירותיהם של אותם

מתכננים יועצים, קבלנים, קבלני משנה, לפי שיקול דעתו". הסעיף מתייחס למתכננים ויועצים , אליהם פנה הקיבוץ קודם לעריכת ההסכם.

ב. סעיף 2.23 להסכם קובע כי: הקבלן יסייע בידי הקיבוץ בכל הקשור במו"מ שבין

הקיבוץ ונושיו של הקיבוץ לשחרור מקרקעי האתר משעבודים.

ג. מסעיף 2.26 עולה כי המשתכנים אמנם פונים בבקשה להתקבל לקיבוץ, אבל הן

הבקשה והן ההסכם נערכו על ידו של הקבלן ובתאום עמו.

ד. סעיף 3.4 להסכם קובע כי: "אין בהבאת התוכניות לאישורו המוקדם של הקיבוץ, באישור התוכניות או בדחייתן כדי להטיל על הקיבוץ חבות או אחריות כלשהי לטיב התכנון..."

ה. כך הדבר , בהתאם לסעיף 3.6 להסכם, שם נקבע כי חתימת הקיבוץ על התכניות אין בה כדי להטיל על הקיבוץ חבות או אחריות כלשהי.

ו. סעיף 3.7 להסכם קובע כי:"הקבלן לבדו יהיה אחראי לבחירת המתכננים והיועצים, לתיאום פעולות התכנון על ידם ולתשלום שכרם והוצאותיהם של המתכננים והיועצים בגין ועקב שירותיהם".

ז. סעיף 4.1 קובע כי: "הקבלן יהיה אחראי במסגרת שירותיו למשתכנים לטיפול בקבלת היתר בניה ליחידות המגורים שיבנו באתר עבור המשתכנים".

ח. סעיף 4.3 להסכם קובע כי: "הקבלן יטפל בכל הקשור להוצאת היתרי הבניה שיידרשו וככל שיידרשו גם ביחס למבנה ושטחי הציבור.

ט. סעיף 6.1 להסכם קובע כי: "הקבלן מקבל על עצמו לנהל, לארגן ולבצע עבור הקיבוץ את השיווק של המגרשים..."

י. ובסעיף 6.3 להסכם מצויין כי : "כל עוד הקבלן מבצע את שירותי השיווק במקום הקיבוץ לא יפרסם הקיבוץ מידע ביחס לפרוייקט אלא בתיאום עם הקבלן ובאישורו".

יא. סעיף 6.5.3 קובע כי : "המחיר שישולם על ידי המשתכן לקבלן בגין שירותי הבניה שהקבלן יבצע עבור המשתכן".

יב. בסעיף 7.1.2 נקבע כי: "הקבלן יחזיר וישלם לקיבוץ את מה שהקיבוץ הוציא לצורך קידום הפרוייקט בטרם עריכת ההסכם".

יג. בסעיף 8.3.1 נקבע כי: "בתמורה לנכונותו של הקיבוץ לבחור בקבלן לביצוע העבודות והשירותים בפרוייקט ההרחבה, כמפורט בהסכם זה, הקבלן מתחייב לשלם לקיבוץ מתוך הכספים שייגבו מהמשתכנים סכום, אשר ביחד עם הסכום הנקוב בס"ק 8.1 לעיל, מהווה 50% מרווחי הפרוייקט..."

אף שהתשלום על ידי קבלן לקיבוץ, בהתאם לסעיף זה מכונה "בתמורה לנכונותו של הקיבוץ לבחור בקבלן", אין ספק בעיני כי התשלומים הניכרים והנכבדים שהקבלן התחייב לשלם לקיבוץ, לא היו רק עבור בחירתו על ידי הקיבוץ כקבלן, כפי שצויין בהסכם.

יד. סעיף 10.1 להסכם קובע כי : "אם לצורך ביצוע שירותי הקבלן יידרש זה להשיג או לקבל זכות הנאה או שימוש כלשהם (כגון: לצורכי חציבה או נטילת עפר או חול או זכות מעבר או כל שימוש או כל זכות דומה) הקבלן לבדו יהיה אחראי לקבלת הזכות האמורה מבעליה ולתשלום תמורתה."

טו. אף שנקבע בהסכם שועדת הקבלה של הקיבוץ היא שתבחר את המשתכנים, הנה צויין בסעיף 17.1.5 כי: "כי הקבלן לבדו יהיה זכאי לבטל את ההסכם אם ועדת הקליטה של הקיבוץ תחליט שלא לאשר כמשתכנים בכח למעלה מ – 50% מן המועמדים אשר הוצעו על ידי הקבלן והיו נכונים לחתום על מסמכי ההתקשרות..."

10. מכלל התנאים בהסכם, כמצויין לעיל, נראה לי כי אכן יש להגיע למסקנה שמהותו של ההסכם לא היה קבלת שירותי בניה מן הקבלן, בלבד, אלא שיש להסיק מן הכוחות, הסמכויות והזכויות שהוענקו לקבלן בהסכם, ובעיקר מן התנאי שעל פיו הקבלן ישלם לקיבוץ 50% מן הרווחים שיפיק מבניית הפרוייקט, כי אכן הוענקו לקבלן בהסכם, זכויות רכישה במקרקעין, כפי שהחליט המשיב בהחלטה נשוא העררים.

במילים אחרות התנאים בהסכם, כפי שצויינו על ידי לעיל הינם תנאים הכוללים זכויות וסמכויות שאינן מוענקות לקבלן שקיבל על עצמו מתן שירותי בניה, כפי שצויין בהסכם, אלא תואם יותר הענקת זכויות במקרקעין או שיתוף במקרקעין.

11. בפסק דין שניתן בע.א. 175/79, מנהל מס שבח מקרקעין נגד אביבית בע"מ, פורסם בפס"ד כרך ל"ד חלק ראשון עמ' 802, היה מקרה בו חברת אביבית בע"מ (להלן:"אביבית") כרתה הסכם עם חברת מילשטיין בע"מ (להלן:"מילשטיין") שעל פיו העמידה מילשטיין לרשות אביבית חלקת קרקע וחברת אביבית התחייבה להקים עליה בנין בן 4 דירות. אביבית התחייבה לממן את כל הבניה ובין שני הצדדים הוסכם שהדירות שתבנינה ימכרו וכל צד יקבל בחזרה את מה שהשקיע והרווח הנותר התחלק באופן שמילשטיין יקבל שליש מן הרווחים ואביבית שני שליש. אביבית חוייבה על ידי מנהל מס שבח מקרקעין בתשלום תוספת מס והמחלוקת בין הצדדים היתה אם העסקה בין אביבית למילשטיין הינה עסקה של מכירת זכות במקרקעין, אם לאו.

בית המשפט העליון החליט, בעניין אביבית הנ"ל כי יש לראות בהסכם שבין מילשטיין לאביבית עסקה שעל פיה רכשה אביבית זכות במקרקעין, לאור העובדות, כפי שמצויינות בפסק הדין, דהיינו:

"המשיבה (היא אביבית) התחייבה לקבל את היתר הבניה ... ולממן בעצמה את כל ההוצאות. כן מוסכם שלשם מימון ההוצאה יפתח חשבון בנק על שמות שני הצדדים וכי מחשבון זה ישולמו כל ההוצאות ובו יופקדו כל הכספים שיתקבלו ממכירת הדירות שתבננה, זכות החתימה והמשיכה תהיה לנציג של מילשטיין ולנציג של המשיבה במשותף או לנציג המשיבה (אביבית) בלבד. המשיבה אחראית לבדה על הקמת הבנין ובכל הכרוך בכך וכן תמכור לבדה ובשמה את הדירות אשר בבניין לפי שיקול דעתה. בתנאי שתציע למילשטיין לקנות בעצמה כל דירה באותם מחיר ותנאים המוצעים לאחרים. מילשטיין התחייבה לחתום ולתת יפוי כח למשיבה כדי לאפשר לה לבצע את הבנייה ומכירת הדירות. "

בהמשך פסק הדין (שם בעמ' 804) מציין בית המשפט:

"בהסכם בין המשיבה לבין מילשטיין לא מופיעה המילה מכירה או הקנית זכות בחלקה למשיבה, ונאמר שזה הסכם לפעולה משותפת אחת. אבל כאשר נדרש בית המשפט לטפל בשאלת חבות העסקה במס , המונחים בהם השתמשו הצדדים להסכם והלבוש שהם הלבישו את ההסכם מהווים ראיה לכאורית על טיב תוכנו ולא יותר מזה. ואם תוכנו של ההסכם מראה שמדובר בעסקה שונה במהותה הממשית משם התואר או מהלבוש שניתן לה בהסכם, לא ישעה בית המשפט לאותו שם תואר או לבוש וידון בענין על פי טיבה האמיתי של העסקה כפי שהיא משתקפת ממהות ההסכם על פי תוכנו האמיתי."

על פי עובדות העיסקה כפי שצויינה בפסק דין אביבית, הגיע בית המשפט העליון למסקנה כי טיבה האמיתי של העסקה, הינה עיסקה של מכירת זכויות במקרקעין ולא , כפי שהצדדים כינו אותה, בהסכם שביניהם.

פסק הדין בעניין אביבית מחייב את המסקנה, גם בענייננו, כי אכן העסקה האמיתית על-פי ההסכם, שבין הקיבוץ לקבלן, הינה עסקה של מכירת זכות במקרקעין.

נכון אמנם שלא כל התנאים בהסכם בעניין אביבית זהים או חופפים לתנאים בהסכם שבפנינו, אבל, אין ספק בעיני, כפי שציינתי לעיל, שמכלול התנאים מצביע על כך שאכן גם בענייננו מדובר בעסקה של מכירת זכות במקרקעין ולא בשירותי בניה.

12. בפסק דין שניתן בע.א. 328/79 , מנהל מס שבח מקרקעין רחובות נגד ישראל גפני , פסקי דין כרך ל"ד חלק רביעי עמ' 115. שם, בעמ' 120 חזר בית המשפט העליון וקבע :

"ההגדרות שבהן הגדירו הצדדים לחוזה את משמעותה המשפטית של העסקה שערכו ביניהם , כוחן יפה אך כראיה לכאורה לאמור בהן, אך אין הן מונעות מבית המשפט לברר את משמעותה האמיתית."

גם בעניין גפני הנ"ל הגיע בית המשפט העליון למסקנה כי הוראות ההסכם שנכרת שם מצביעות על מכירת זכות במקרקעין ולא על מתן תשלום לקבלן עבור ביצוע עבודות בניה. וכך מציין כב' השופט י. כהן (כתוארו אז) , שם בעמ' 124:

"נראה לי כי הוראות אלה (של ההסכם) במיוחד במשקלן המצטבר, חייבות להביא למסקנה, שהחוזים שנרכשו אין לראות בהם חוזים של מסירת עבודה לקבלן על ידי בעל קרקע, מבלי שלקבלן תוקנה כל זכות במקרקעין. למסקנה זו מגיע אני בראש ובראשונה בגלל ההוראה בחוזים , לפיה הרווחים וההפסדים כתוצאה מכל העסקה יתחלקו בין יבנה ובין בעלי הקרקע באופן שווה."

בענייננו, שבנוסף לתנאי של חלוקת רווחים בין הקיבוץ לקבלן שווה בשווה, יש בהסכם תנאים רבים נוספים המצביעים על כך, שהזכויות שהוקנו לקבלן חורגות מזכויות הניתנות לקבלן הנותן שירותי בניה – על אחת כמה וכמה שיש להגיע למסקנה כי אכן צדק המשיב בהחלטתו, עליה הגישו הקיבוץ והקבלן את הערר שבפנינו.

13. גב' בן נפתלי, באת כח העוררים סומכת, לתמיכה בטענותיה, על פסק הדין בע.א. 614/82 , מנהל מס שבח מקרקעין נגד חברת ש.א.פ בע"מ , פסקי דין כרך מ"א חלק שלישי עמ' 73.

ברם, נראה לי שההלכה שנקבעה בפסק דין זה תומכת דווקא בגירסת ובטענת המשיב.

העובדות בפסק הדין בעניין חברת ש.א.פ (להלן"החברה") היו כדלקמן:

החברה חתמה על הסכם עם בעלים של מגרש ועל פיו קיבלה על עצמה בניה של שלושים ושש דירות על המגרש. החברה קיבלה על עצמה את הטיפול בהכנת תוכניות הבניה וקבלת היתר בניה וכן ניהול מו"מ עם קונים פוטנציאלים לדירות, וכן את קביעת המחיר ותנאי התשלום כפי שייראו בעינייה. החוזים, כך נקבע, יחתמו על ידי הבעלים ועל ידי החברה. לצורך מכירת הדירות והעברתן על שם רוכשי הדירות, התחייבו הבעלים לתת לחברה יפוי כח בלתי חוזר. בית המשפט העליון הסכים עם החלטת מנהל מס שבח מקרקעין כי אכן יש לראות בהסכם ככולל מתן זכות במקרקעין, וכך מציין כב' השופט א. גולדברג שם בעמ' 738, לאמור :

"סבורני, כי המשקל המצטבר של עובדות מקרה זה מתיישב יותר עם המסקנה כי על אף לבושו החיצוני של החוזה, טיבו האמיתי הוא עשיית עסקה משותפת בין הבעלים והמשיבה (החברה) בכל הנוגע לבניית הדירות ולמכירתן, וככזו נכנסת העיסקה, כפי שכבר קבע בית משפט זה לגדר מכירת זכות במקרקעין. שכן אחת מאמות המידה לבדיקת המשמעות האמיתית של עסקה כגון זו, היא בבחינת היקפו ושיעורו של הכח המסור לקבלן על פי החוזה בכל הנוגע לבניה עצמה ולמכירת הדירות. וככל שחופש פעולתו, מידת מעורבותו ומיתחם שיקול דעתו בעניינים אלה גדולים יותר, כי תיטה הכף לעבר המסקנה, כי לא במבצע בנייה ובמורשה גרידא עסקינן אלא במי שגם רכש מאחורי המסך הלשוני של החוזה , זכויות בנכס באופן אישי".

כב' השופטת נתניהו שישבה בדין בעניין חברת ש.א.פ הנ"ל מוסיפה ומציינת (שם בעמ' 740):

"נימוק נוסף למסקנתו של חברי, השופט גולדברג, כי העסקה נושא החוזה בין המשיבה לבעלים מהווה מכירת זכות במקרקעין, כמובנה בחוק, מצוי, לדעתי, בהוראה לפיה המשיבה תקבל 72.5% מפדיון מכירת הדירות. הוראה זו אינה מתיישבת עם הטענה כי מדובר בהסכם לביצוע עבודה קבלנית וטיפול במכירת הדירות."

באת כח העוררים מבקשת לאבחן את פסק הדין בעניין ש.א.פ מהמקרה שבפנינו, בכך שבהסכם בעניין ש.א.פ הותנה על מתן יפוי כח, ותנאי כזה נעדר בהסכם שבפנינו.

אני סבור כי אין לכך כל נפקות . לא רק שבהסכם הנדון בפנינו הותנה במפורש כי הקבלן יוכל למכור את הדירות במחיר שיקבע הוא בעצמו, אלא שבהסכם שבפנינו יש תנאים רבים נוספים שמהם ניתן להסיק שמדובר בהענקת זכות במקרקעין, תנאים שלא נכללו בהסכם בעניין ש.א.פ.

אני סבור שאכן בחינת היקפו ושיעורו של הכח שנמסר לקבלן על פי ההסכם שבפנינו, בכל הנוגע לבניה ולמכירת הדירות מביאה למסקנה כי לא במתן שירותי בניה עסקינן אלא בהענקת זכויות במקרקעין.

14. בפסק דין שניתן בבית המשפט העליון בע.א. 1444/90 , דרעד בע"מ נגד מנהל מס שבח מקרקעין, תל-אביב היו העובדות כדלקמן: חברת דרעד (להלן:"דרעד") היא חברה קבלנית לבנייה. היא התקשרה בהסכם עם חברת ניסים אגסי בע"מ (להלן:"אגסי") ועם חברת שמחה פלג בע"מ (להלן:"פלג"), שהיו בעלי זכות להירשם כחוכרות , על פי הסכם עם מינהל מקרקעי ישראל , (כשם שהקיבוץ, בענייננו, היה בעל זכויות דומות) ועל פי הסכם זה קיבלה דרעד על עצמה את התכנון והביצוע של הקמת מבנה ובו 18 יחידות דיור. תמורת מילוי כל התחייבויותיה על פי ההסכם התחייבו בעלי זכויות החכירה לשלם לדרעד בין 50% ל – 60% מהתמורה שתתקבל ממכירת הדירות שתיבננה.

גם בעניין דרעד הנ"ל היתה המחלוקת בין דרעד לבין מנהל מס שבח מקרקעין אם ההסכם שבין דרעד לבין אגסי ופלג הוא הסכם למתן שירותי בניה או אם להענקת זכות במקרקעין.

על החלטת מנהל מס שבח מקרקעין הגישה דרעד ערר וועדת הערר דחתה את עררה של דרעד וקבעה כי "על אף לבושו החיצוני של ההסכם שבו מנפנפת העוררת, טיבו האמיתי הוא עשיית עיסקה משותפת בין החוכרים לבין העוררת (היא דרעד)".

על החלטת ועדת הערר הגישה דרעד את הערעור לבית המשפט העליון, ערעור שנדחה.

בית המשפט העליון סומך על תנאי העסקה שבין דרעד לבין אגסי ופלג, דהיינו שביצוע מכירת הדירות לדיירים ייעשה על ידי הצדדים במשותף, כי הוצאות הקשורות לביצוע מכירות יתחלקו בין הצדדים שווה בשווה וכי הבעלים יתנו לדרעד יפוי כח בלתי חוזר לביצוע ההתחייבויות, כדי להקל על דרעד את מכירת הדירות כאוות נפשה.

כב' הנשיא שמגר מציין בפסק הדין, שם בעמ' 173 , לאמור :

"בחינת פני הדברים בתיק שלפנינו מובילה, כאמור , למסקנה , כי דין הערעור להידחות. אכן המקרה שלפנינו איננו חד משמעי, ובשום מקום לא מצינו, כי הבעלים מעבירים לידי המערערת את זכותם להירשם כחוכרים של המקרקעין, או חלק ממנה. אולם עיון בהוראות הסכם הקומבינציה והתוספת לו ובחינת משקלם המצטבר של הנתונים העולים מהן מובילים לכלל מסקנה כי מעמדה של המערערת בעיסקה חרג מעבר לזה המוקנה לקבלן מבצע. הכוח והסמכויות שנמסרו לה, מחד גיסא, והסיכונים והאחריות שנטלה על עצמה מאידך גיסא, מובילים למסקנה כי מעמדה ביחס למקרקעין ולעיסקה כולה היה כשל הבעלים."

גם בענייננו, כאמור, יש לראות במשקלם המצטבר של תנאי ההסכם, כפי שפורטו על ידי לעיל, כמצביעים על כך שמעמדו של הקבלן חרג מעבר לזה המוקנה לקבלן מבצע, והוא מורה ומתאים יותר להענקת זכות במקרקעין.

לעניין טענת העוררים בדבר גובה השומה, הנה אף שהועלו, בענין זה טענות בערר ובתצהירים, לא הובאה בפנינו ראיה המבססת טענות אלו. כזכור, צייין העד שוסטר בתצהירו דברים, בעניין זה "למיטב ידיעתו" או "בהתאם לחוות דעת שקיבל", אך באלו אין די ואין לראות בהם ראיה כדין.

על סמך כל האמור לעיל, אני סבור שיש לדחות את העררים ולחייב את כל אחד מן העוררים לשלם למשיב שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪.

___________________

י. בנאי – שופט (בדימוס)

אני מסכים אני מסכים.

____________ _____________

י. אמיתי – חבר ר. משה – חבר

לכן הוחלט, כאמור בחוות דעתו של כב' השופט (בדימוס) י. בנאי.

העתק מפסק דין זה ישלח לבאי כח הצדדים בצירוף אישורי מסירה, ולכן יהיו פטורים מהתייצבות לשימוע פסק הדין ביום 1.4.02 , כפי שנקבע.

ניתן היום ד' בניסן, תשס"ב (17 במרץ 2002) במעמד הצדדים

י. אמיתי – חבר ועדה

ר. משה – חבר ועדה

י. בנאי – שופט (בדימוס)

001023/00וע 055נורית זורנו