בתי המשפט

 

 

 

 

פ ס ק – ד י ן -  ח ל ק י

 

 

דן מרגליות, עו"ד ושמאי מקרקעין, חבר:

 

רקע עובדתי:

1.         הנכס נשוא הערר מהווה את המקרקעין הידועים כחלקות 12 ו- 13 בגוש 6962 ברחוב הירקון           300, תל-אביב (להלן – "הנכס").

2.         העורר רכש את הנכס ביום 24 לדצמבר 1972 (ראה מוצג נ/4) (להלן – "הסכם הרכישה").

3.         ב"הואיל" השני של הסכם הרכישה נאמר "ועל הקרקע קיימים מבנה בנוי וצריף המשמשים כבית מלאכה למסגרות והמוחזקים על ידי מר יעקב אושרוב (להלן: המחזיק)".

בסעיף 3 להסכם הרכישה נאמר כי פרט לזכויות המחזיק, הקרקע חופשיה מכל שעבוד, חוב עיקול וכיו"ב. (ההדגשות שלי- ד.מ.)

4.         ביום 30.12.97 נמכר הנכס (להלן – "הסכם המכירה").

5.         בהסכם המכירה מתואר "הנכס" כ"בית מגורים בקומת קרקע בגודל של כ- 300 מ"ר, ברחוב           הירקון 300 בתל-אביב.." ראה סעיף 2 להסכם המכירה.

            התמורה  שנקבעה בהסכם המכירה הנה סכום של 2,500,000 $.

6.         ביום 24.5.1998 נתקבלה בידי ב"כ העוררים שומת המשיב בה נקבע כי מדובר במכירת קרקע,         ולפיכך על העורר לשלם את מלוא מס השבח הנדרש ממכירה זו.

            ביום 18.6.1998 הוגשה השגת העורר למשיב.

7.         החלטת המשיב בהשגה קובעת בין השאר את הדברים הבאים:

"הנכס נשוא ההשגה נמכר ביום 30.12.97. בעת המכירה היה תקף פרק חמישי 1 במתכונתו לאחר תיקון 34, שנכנס לתקפו ביום 28.2.97. תיקון 34 קובע שתי חלופות לקביעת "דירת מגורים מזכה", כאשר חלופה (1) ניתנת ליישום מיום 1.1.98 ואילך. מכיוון שהנכס נמכר לפני 1.1.98 הרי שעל מנת שהוא יחשב ל"דירת מגורים מזכה" עליו לעמוד בחלופה (2), דהיינו לשמש בעיקרה למגורים בארבע השנים שקדמו למכירה.

הנכס הנמכר שימש כמסעדה בתקופה הנ"ל ולכן אין הוא נחשב ל"דירת מגורים מזכה"".(ההדגשות שלי – ד.מ.)

ומכאן הערר שהוגש בפנינו.

 

השאלה השנויה במחלוקת:

האם הנכס הנמכר, כולו או חלקו,  נשוא הערר עונה על הגדרת דירת מגורים ועל כן זכאי העורר לפטור ממס שבח מכל חוק מיסוי מקרקעין (שבח,מכירה ורכישה), התשכ"ג – 1963 (להלן –"החוק").

מוסכם בין הצדדים כי אם ייקבע שהנכס עונה להגדרת דירת מגורים, הרי שאלת זכויות הבניה, מידת הפטור וכיו"ב יחתכו בהמשך הדיון.

 

תמצית סיכומי העוררים:

1.         הנכס הנמכר לא צריך להיות דירת מגורים "מזכה", אלא "דירת מגורים כהגדרתה לפני תיקון         34 לחוק.

            ומשום כך על הנכס לעמוד באחד משני מבחנים:

            (א)        משמשת למגורים.

            (ב)        מיועדת למגורים לפי טיבה.

            העוררים עומדים בכל אחד משני התנאים החלופיים הנ"ל.

2.         ריכוז הראיות והעדויות מעלה כי הנכס היה דירת מגורים עובר ליום המכירה.

3.         עיקר ראיותיו של המשיב מתייחסות למצב הנכס בפברואר 1999 – שנה וחודשיים לאחר ביצוע        המכירה.

4.         אישורי העיריה שצורפו לתיק מעידים כי בעקבות ביקורות בנכס שונה הסיווג מעסקי למגורים.

5.         החל משנת 1977 ועד אוקטובר 1996 נוהלה בנכס מסעדה שנודעה בשם "תל-אביב הקטנה".

6.         על פי תכנית לבנין בית, מוצג  ת/ 3, ניתן היתר בנייה למגורים והוקם על חלקה מס' 13, דירת           מגורים על ידי בעלת הנכס לאה גופברג.

7.         בחלק מהתקופה שבין 1977 ועד אוקטובר 1996 היה למסעדה רשיון עסק ואישור לשימוש חורג        מעירית תל-אביב. אולם בשנים האחרונות לקיום המסעדה (החל מתחילת שנות ה- 90) הותלה            האישור לשימוש חורג בשל דרישות משרד הבריאות ומטעמי תכנון.

8.         ביום 12 לדצמבר 1995 ניתן במסגרת תיק פלילי 240100709/94 מדינת ישראל נ. ברון ואח' גזר          דין לפיו במידה ולא יינתן למסעדה רשיון עסק קבוע וזאת עד ליום 12 לאוקטובר 1996 תופסק   פעילות המסעדה לאלתר.

9.         לאור פסק הדין הנ"ל החליט העורר להחזיר הנכס לשימושו הקודם – מגורים ולצורך כך, בוצעו      בו, החל מאוקטובר 1996, שיפוצים שונים כדי שזה יתאים שוב למגורים.

10.        ביום 2.4.1997 הושכר הנכס למגורים.

11.        ביום 17.4.1997 שונה שם המחזיק  בנכס ברישומה העיריה לשם השוכר.

 

תמצית סיכומי המשיב:

1.         כדי להנות מן הפטור לדירת מגורים, על המוכר להראות כי עובדתית שימש הנכס הנמכר    למגורים בפועל או שהנכס היה מיועד למגורים לפי טיבו. דרישת המגורים היא בהווה ולא     בעבר, ולעניין זה השימוש בנכס סמוך למועד מכירתו הוא הקובע.

2.         ביחס לתנאי השני, יעוד הדירה למגורים, העדיף המחוקק את המבחן האוביקטיבי.

3.         נטל הראיה, כאשר מדובר בטענה לפטור ממס הוא תמיד על כתפי העורר.

4.         כאשר העורר רכש הקרקע בשנת 1972 היו קיימים עליה מבנה בנוי וצריף ששימשו כבית מלאכה     למסגרות.  העורר לא הציג בדל ראיה לתימוכים בטענתו, העומדת בסתירה מלאה לחוזה עליו     חתם בשנת 1972.

5.         הנכס שימש לטענת העורר כמסעדה כ- 25 שנה בקרוב. לשוכרים היה חלק מהזמן רשיון      למסעדה, ואילו ב- 3 השנים האחרונות לא טרח השוכר להוציא רשיון לעסק ובשל כך סגרו את             המסעדה.

6.         עיון בסעיף 5 לגזר הדין מלמד כי הצו האוסר על ניהול מסעדה בנכס יפקע מהרגע שינתן רשיון         לפי חוק רישוי עסקים.

7.         העורר טוען כי הפך את המסעדה ל"דירת מגורים" ואולם ביקור המשיב בנכס והתמונות     שצולמו במסגרתו מלמדות כי אין הדבר כך. ובנוסף התגלעו בעדותו סתירות מרובות.

8.         בשנת 1998 נערכה ביקורת מחוץ לנכס על ידי רכז מטעם המשיב, ממנו ניתן ללמוד על מצבו             הרעוע והמוזנח של הנכס. קירותיו החיצוניים שבורים והרוסים. קיימים בנכס צנרת מיזוג אויר          גדולה וארובה גדולה, השייכים למסעדה שהיתה קיימת בנכס. גם המטבח נראה כמטבח     תעשייתי.

            לא היו בנכס כל היסודות ההופכים את הנכס למגורים.

9.         העורר נמנע מלציין במש"ח ובהצהרה שהגיש למשיב מאיזה תאריך ראוי היה הנכס למגורים.

10.        מטענות העורר עולה אבסורד כי מכר דירת בת 3.5 חדרים בסכום של 2,120,000 $., כלומר מחיר לחדר העומד מעל 700,000 $.

11.        שטחו של הנכס הוא כ- 300 מ"ר ומכאן שגודלו של כל "חדר" מגיע לכדי 85 מ"ר בממוצע. דבר        המתאים יותר לנכס עסקי.

12.        הנכס שימש כמסעדה במשך עשרות שנים ולא היה לו אופי של דירת מגורים והוא חסר את המיתקנים הדרושים. מספר חודשים לפני מכירת הנכס, ניסה העורר, לצורך קבלת הפטור        בלבד, לשנות את נופך הנכס וניסה להתקין בו את המתקנים שחסרו בו לצורך הפיכתו לדירת מגורים.

13.        היה על העורר להציג את דוח הביקורת שערכה עירית תל-אביב, כדי שיוכל להבנות מהמכתב.         בנוסף היה עליו להעיד את עורך המכתב, כדי להעיד על תוכנו. ב"כ המשיב התנגדה להגשת             המסמכים שלא על ידי עורכם ולכן אין בהשגת מסמכי העיריה כדי להעיד על תוכנם ויש             להתעלם מהם.

14.        מס הרכישה שולם על ידי הקונים לפי קרקע ולא לפי דירת מגורים ואלה לא חלקו על השומה           שהוצאה להם על ידי המשיב.

 

דיון ומסקנות:

מקרה זה, נשוא הערר הנדון מוכיח כי בנכסים שלגביהם מבקשים פטור בגין היותם "דירת מגורים", כאשר אופיים האמיתי ו/או היסטוריית השימוש בהם בעלי אופי עסקי, מחייבת תיעוד מוקדם מצד מבקש הפטור (העורר-מוכר).

היום כאשר, ניתן לעשות שומה עצמית תוך 50 יום מיום המכירה ולאחר מכן מתעכב הבירור אצל המשיב במשרדו ומקבל טיפול לפי סדר העניינים המינהלי הרגיל, חולפים להם חודשים רבים ולעתים מעבר לכך.

לכן, ביקור נציג המשיב בנכס בחלוף זמן רב אינו מלמד בדרך כלל על מצבו של הנכס ביום המכירה, אלא על מצבו ביום הביקור (ההדגשות שלי – ד.מ.).

האפשרות לתעד את הנכס מצויה בידי המוכר-העורר.

כאשר מדובר בפטור לדירת מגורים המעניקה למוכר-עורר יתרון ו/או הפחתה משמעותית במס, נטל הראיה לקיומו של הפטור מוטל עליו עקב כך כי הוא היחידי המכיר את הנכס עובר ליום המכירה.

הוא הדין באשר לבקשת פטור לדירת מגורים במסגרת עסקת אחוזים. גם במקרה זה כל העובדות הנוגעות לאופיו ומצבו של הנכס מצויות בידיעתו ושליטתו של העורר-מוכר ועליו לדאוג לתיעוד מתאים עובר ליום המכירה, כיוון שביקור המשיב נערך חודשים רבים לאחר יום המכירה.

כאמור, הוגשו לתיק מסמכים רבים מצד שני הצדדים בכפוף למשקל שיש לייחס להם וכן נשמעו עדים מטעם שני הצדדים.

העניין העומד לפתחנו הוא עניין שבעובדות ובמהימנות עדים וטיב ומשקל ראיות.

לעניות דעתי, בחינת כל הראיות המצויות בתיק מביאה למסקנה כי השטח הבנוי הכולל הוא כ- 300 מ"ר ומזה כמחצית (150 מ"ר בקרוב) ראויה להיחשב כ"דירת מגורים" וניתן לדרוש בעבורה פטור לפי החוק. ואילו המחצית האחרת היא בעלת מאפיינים של נכס עסקי – מסעדה שמצבו רעוע ופרוץ בחלקו.

לפיכך, הייתי ממליץ לחברי לקבוע כי ניתן לקבל פטור כאמור בגין 150 ממ"ר ואילו כל יתר השטח הבנוי יחשב כנכס עסקי שאינו מזכה בפטור.

כיוון שהמשיב בהחלטתו בהשגה לא התייחס כלל לאפשרות של פיצול השווי לצורך קביעת המס מוחזר בזה הדיון לשלב ההשגה על מנת שהמשיב יקבע עמדתו באשר לאופן קביעת השווי וחישוב המס בהתחשב בקביעתנו לעניין הפטור.

לאחר מתן החלטה של המשיב לשלב זה יהיה המוכר רשאי לערור עליה כחוק.

ראוי שהצדדים יפגשו בהקדם על מנת לסיים החלק השני כאמור.

בנסיבות העניין הייתי ממליץ להימנע להטלת הוצאות על מי מהצדדים.

 

דן מרגליות, עו"ד ושמאי מקרקעין

חבר

 

מיכה לזר, רו"ח – חבר:

אני מסכים

מיכה לזר, רו"ח –חבר

 

 

י.בן שלמה, שופט (בדימוס), יו"ר:

אני מסכים

י.בן שלמה, שופט(בדימוס), חבר – יו"ר

 

לאור האמור לעיל הוחלט לקבל את הערר באופן חלקי, כמפורט בחוות דעתו של החבר דן מרגליות.

אין צו להוצאות, פקדון אם הופקד  יוחזר לעורר.

 

ניתן בהיעדר ביום 12.10.04.

 

המזכירות תשלח עותק פסק הדין לבאי כח בעלי הדין.